Sumário: 1 Introdução. 1.1 Breves Considerações Acerca Dos Crimes Contra A Honra Na Internet. 2 Importantes Considerações Quanto Às Diferenças Entre A Injúria Qualificada Pelo Preconceito E O Racismo. 2.1 Peculiaridades À Prática Do Delito De Injúria Qualificada Pelo Preconceito Nas Redes Sociais. 2.2 Questões Processuais Atinentes À Injúria Qualificada Pelo Preconceito Nas Redes Sociais. 2.2.1 Retorsão 2.2.2 Exceção Da Verdade. 2.2.3 Retratação. 2.2.4 Pedido De Explicações Em Juízo. 2.3 2.3 Estudos de caso: exemplificações. 2.3.1 Inovações No Posicionamento Jurisprudencial E Discussões Doutrinárias Atuais. 2.4 Análise de caso: reportagens sobre investigações e depoimento de vítimas ligadas ao meio artístico no tocante ao tema. 2.4.1 Ofensas Explícitas Na Web. 3 Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
1.1 IMPORTANTES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CRIMES CONTRA A HONRA NA INTERNET
A comunicação tem ampliado o relacionamento entre as pessoas, pois tem tornado possível, graças à evolução do processo tecnológico, ultrapassar tanto as barreiras culturais quanto minimizar a distância física / geográfica entre as pessoas. A palavra comunicação vem do latim comunicare, que significa pôr em comum, entrar em relação com. Comunicar é tornar comuns as ideias, pensamentos, opiniões e sentimentos.
Destarte, convém mencionar que, no ramo do Direito, uma das grandes dificuldades nesta seara, refere-se à imposição de limites no que tange à liberdade de expressão na Internet.
A priori, o artigo 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, assim expõe:
A livre comunicação dos pensamentos e opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, embora deva responder pelo abuso dessa liberdade nos casos determinados pela lei.
Neste diapasão, assinala ainda o artigo 5º, IV, da Constituição Federal, que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; no mesmo arcabouço, ínsito em seu artigo 220, caput, trata-se que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, com observância no disposto desta legislação. Todavia, conforme o artigo 5º, V, da CF, se durante a manifestação do pensamento seja causado um dano material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização (LENZA, 2015, p.227).
Surge, portanto, o seguinte questionamento: até a que níveis ou limites os pensamentos e opiniões no mundo cibernético, podem ser expostos?
Apesar de a sociedade brasileira ter, ao longo dos anos, obtido avanços tecnológicos, muitos de seus membros têm demonstrado uma involução no comportamento social, no que concerne à denegação de sua própria história, de cuja formação nacional miscigenada não se pode rejeitar, pois se delineia como um marco inapagável.
Diante desta assertiva, cabendo mencionar os artigos 3º, IV e 4º, VIII, da Constituição Federal, é sabido que deve ser vedada toda e qualquer prática de crime que indique aversão a culturas e identidades, sobretudo pela internet, pois sempre deve haver limites na liberdade de expressão. O ser humano tem direito de expor seu pensamento, contudo, se o narra de forma preconceituosa, xenofóbica, segregacionista, deverá se responsabilizar pelos resultados de seus atos.
Sob este viés, surge a importância das análises aqui apresentadas, propondo-se a investigar o tipo penal em comento no contexto de sua qualificadora e causa de aumento, bem como suscitar considerações sobre a responsabilidade jurídico-penal impingida aos praticantes deste crime, que se utilizam dos recursos de interação social, por meio da internet.
Ora, o objeto deste artigo é, sobretudo, o de delinear a Injúria Racial pelas redes sociais, sendo este crime consubstanciado no artigo 140, § 3º, cominado com o artigo 141, inciso III, do Código Penal, pois o ofensor age com animus injuriandi ou jocandi, a depender do contexto, praticando o delito por meios ou recursos que venha a propalar as ofensas à honra subjetiva em razão da raça ou etnia.
2. DIFERENÇAS ENTRE A INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO E O RACISMO
Calcado nas assertivas do renomado professor Guilherme S. Nucci (2014, p.654), anteriormente às inovações e ajustes nas legislações, com a inclusão da figura típica pela Lei 9.459/97 e posteriormente, com a inserção do parágrafo 3º, pela Lei 10.741 de 2003, havia consideráveis divergências nas Cortes quanto à configuração de Injúria e Racismo, pois era comum que a conduta digital negativa em comento, bem como demais formas de prática deste último sendo enquadradas diuturnamente na prática de Injúria Simples. Não obstante, a Lei 9.459/97 visou a coibir as constantes absolvições pela prática de insultos com forte teor discriminatório ou racial; contudo, os praticantes escapavam da Lei 7716/89 – a discriminação racial – porque não estavam praticando atos de segregação. Por isso, os infratores acabavam quando muito, respondendo, pelo critério da desclassificação, por injúria simples ou eram absolvidas por atipicidade de conduta, por dizerem que estavam apenas expondo sua opinião acerca do assunto.
Quanto à pratica do crime de Racismo, prevista no artigo 20, § 2º, da Lei 7.716 de 1989, a mesma assinala:
“Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por meio de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, a pena é de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e multa.”
Neste caso, como ocorre com os crimes contra a honra, cuja causa de aumento está delineada no artigo 141, III, do CP, se a injúria racial é praticada pela internet, pode ter sua pena aumentada, por ter feito uso de meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, fazendo com que a reprimenda seja maior, sendo natural punir com rigor maior o agente que se valha de meio mais propenso à propalação.
Com o escopo de dirimir equívocos, primando pela precisão terminológica e científica, é importante tratar e diferenciar os institutos ou tipos penais envolvidos. Neste contexto, convém apontar as diferenças entre Racismo e Injúria Racial: por simples conceituação, a injúria consiste em ofender a dignidade e o decoro de uma determinada pessoa, imputando-lhe qualidade negativa. A consumação ocorre no momento em que a vítima toma conhecimento da ofensa. O bem jurídico tutelado é a honra subjetiva do individuo, seus sentimentos em relação a seus próprios atributos (honra subjetiva), ao passo que, consoante o artigo 5º, XLII, da CF, o Racismo é imprescritível e inafiançável, ocorrendo quando se nega ou se impede o exercício de direitos a alguém, ou, haja demonstração de ira contra uma coletividade, com base em questões de raça ou cor.
Leciona o docente Fernando Capez (2010) que o crime de injúria está associado ao uso de palavras depreciativas referentes à raça ou cor com a intenção de ofender a honra da vítima, cuja prescrição é de oito anos – antes de transitar em julgado a sentença final; o autor cita o estudioso Christiano Jorge Santos, o qual alega que, “ser negro, baiano, judeu ou branco não significa possuir ‘qualidade negativa’, de modo que, faz-se mister que algo exista, na expressão usada, que possa diminuir o conceito moral em que é tido o ofendido, atingindo-lhe o decoro ou a dignidade.” Deste ponto de vista, segue em sentido contrário o jurista Damásio de Jesus (2000).
Da mesma sorte, criticava-se a previsão da ação penal privada para o crime de injúria qualificada pelo preconceito (CP, art.145), uma vez que a relevância do bem jurídico protegido exigiria a obrigatoriedade da ação e deveria, portanto, ser de iniciativa pública e não privada, pois esta implicaria a disposição do bem jurídico pela parte ofendida, o que no caso em tela não deveria ocorrer. A Lei 12.033 de 2009 acabou por alterar a redação do parágrafo único do art.145 do CP e previu expressamente a ação penal pública condicionada à representação do ofendido quando ocorrente a hipótese do art.140, § 3º, do CP. Tal crime é prescritível, afiançável e ademais, o acusado pode responder em liberdade, desde que pague a fiança, tendo sua prescrição determinada pelo art. 109, IV do Código Penal.
Uma situação que pode trazer dúvidas a um intérprete refere-se à ofensa dirigida a uma pessoa, mas que configure verdadeira apologia à segregação racial. Nessa hipótese, o delito será o do art.20 e seu § 2º, da Lei 7.716/89 (redação dada pela Lei 9.459/97), cujo teor foi utilizado com propriedade para determinado julgado do TJ/MG que manteve a condenação de primeiro grau, na qual um colunista de jornal da comarca de Ponte Nova, o qual publicou matéria contra uma professora negra, sindicalista local, por ter aforado ação trabalhista em face de uma escola superior daquela localidade. Terminou o artigo dizendo: “a história da faculdade nos diz que [sic] o teor da melanina não indica o caráter das pessoas, mas ai que saudade do açoite e do pelourinho!”
Portanto, observa-se que são recorrentes as demonstrações de desprezo à etnia por uma questão veementemente histórica, cultural, perpetrada nas gerações, pois são banalizadas por meio de comentários, piadas, gracejos, expressões e falas disfarçadas de teor jocoso, contudo, maldosas.
2.1 PECULIARIDADES À PRÁTICA DO DELITO DE INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO, NAS REDES SOCIAIS.
Segundo o autor Rogério Greco (2010), a honra é um conceito que se constrói durante toda uma vida e que pode, em virtude de apenas uma única acusação leviana, ruir imediatamente. A honra é um bem jurídico explícito na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso X, que prevê:
“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente da sua violação.”
Ora, o crime de Injúria Preconceituosa em razão da raça/etnia/cor – uma qualificadora do crime de Injúria - está associado ao uso de palavras depreciativas referentes à Raça, Etnia, Cor (ainda, incluindo questões ligadas à Religião, Origem ou a condição de pessoa idosa ou com deficiência) com a intenção de ofender a honra subjetiva (sua dignidade ou decoro) da vítima. Neste toar, a Injúria Racial está prevista no artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal, que estabelece a pena de reclusão de um a três anos e multa, além da pena correspondente à violência para quem cometê-la.
O jurista Guilherme de Souza Nucci (2014) conceitua honra subjetiva como a autoimagem da pessoa ofendida, a avaliação que cada pessoa faz e tem de si mesmo; é a sua autoestima, que está rechaçada pela vontade do agente em magoar, ofender, insultar.
Eis a dicção do Art. 140 do Código Penal:
“Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”
Todavia, o legislador optou e entendeu que quando esta ofensa estiver relacionada com elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, o crime de injúria merece uma punição mais grave, tornando-se qualificado, sendo prevista uma pena de um a três anos de reclusão, justamente com a finalidade de coibir este tipo de comportamento.
Logo, o delito de injúria racial, ou injúria qualificada pelo preconceito, está localizado no Código Penal em capítulo que trata os crimes contra a honra, precisamente no parágrafo terceiro do artigo 140, que traz o delito de Injúria em sua forma qualificada (pelo preconceito).
“§3º: Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003).
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459/97).”
Destarte, caracteriza-se aqui a Injúria Qualificada pelo Preconceito. Tal terminologia é tecnicamente mais adequada do que Injúria Racial, visto que a ofensa pode estar relacionada não só a raça, mas a outros elementos, tais como religião, origem, condição de idoso ou portador de deficiência física ou mental.
Assim, aquele que, com o intuito de ofender determinada pessoa, dirige-se a ela por meios de palavras depreciativas como “negro sujo, turco maldito, japa amarelo”, estaria incurso no artigo 140, § 3º, do CP. A injúria “racial” estará feita quando as ofensas de conteúdo discriminatório são empregadas à pessoa ou pessoas, frise-se, determinadas.
Aponta o jurista Guilherme Nucci (2014): "comete o crime do artigo 140, § 3º do CP, e não o delito do artigo 20 da Lei nº 7.716/89, o agente que utiliza palavras depreciativas referentes à raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da vítima.”
A configuração tipificada do crime de injúria por preconceito na internet, se efetiva pela cominação do artigo 140, §3º, com o artigo 141, do CP, que encontra-se no tópico, “Disposições Comuns”, aos crimes contra a honra, o qual apresenta causas de aumento ou as chamadas “majorantes”, se estes crimes são cometidos, pelo teor do inciso III: “Na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite sua divulgação.”
A injúria preconceituosa é, dos crimes contra a honra da pessoa, o mais grave de todos. Deve-se observar a proporcionalidade entre as penas, uma vez que a pena cominada em abstrato à injúria preconceituosa é mais grave que a de homicídio culposo; enquanto que neste, a pena em abstrato é de um a três anos de detenção, naquele, a pena em abstrato é de um a três anos de reclusão e multa. NUCCI (2005, p.571) bem afirma que, comparando-se singelamente a pena fixada em abstrato para a injúria preconceituosa e a pena fixada em abstrato para os outros crimes, há um teor de desproporcionalidade. Contudo (e é aqui que residem polêmicas), "há épocas em que o Estado se vê levado a punir de forma mais grave certas condutas, que estão atormentando mais severamente e com maior frequência a sociedade".
Por se tratar de crime que atinge a honra subjetiva do indivíduo, a consumação se dá quando o ofendido da ofensa toma conhecimento. A tentativa é admitida, assim como nos crimes de difamação e de calúnia, quando se tratar de injúria escrita.
Por ser um crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa física, o mesmo ocorrendo para a questão do sujeito passivo.
Cometer crime contra a honra de outrem na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação. Trata-se de uma majorante que tem em vista a maior facilidade de divulgação das ofensas, de modo que os danos causados ao ofendido possam ser maiores. A doutrina é pacífica no que tange à presença mínima de três pessoas (quando a lei se contenta com apenas duas pessoas, ela o diz expressamente), a fim de que se configure a majorante em epígrafe. É preciso observar os casos regidos pela Lei de Imprensa (nº 5.250/67), de modo que na divulgação mediante a imprensa não incidirá a majorante prevista no caput do artigo 141. Por fim, há de se dizer que é suficiente o emprego do meio idôneo para que a majorante incida (CAPEZ, 2005, p.269).
2.2 QUESTÕES PROCESSUAIS ATINENTES À INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO NAS REDES E MÍDIAS SOCIAIS
2.2.1 Retorsão
Este evento é cabível na injúria qualificada por preconceito? Nessa hipótese, a retorsão não teria o condão de atuar como causa geradora de perdão judicial, uma vez que o preconceito manifestado não se reveste de simples injúria e, portanto, não poderia ser simplesmente elidido por outra, tratando-se de violação muito mais séria à honra e a uma das metas fundamentais do Estado Democrático de Direito (CF, art.3º, IV).
2.2.2 Exceção da verdade
É inadmissível para este crime. Em primeiro lugar, não interessa ao direito comprovar a veracidade de opiniões pessoais que consistam em ultrajes contra alguém e em segundo lugar, não importa para configuração do crime de injúria a falsidade das ofensas, ao contrário de como ocorre no crime de calúnia.
Vale ressaltar que a injúria qualificada por preconceito, por ultrapassar o limite de pena superior a dois anos, não se enquadra no conceito do procedimento dos juizados especiais criminais, mas cabe o sursis processual neste crime qualificado, pois trata-se de crime de ação penal pública condicionada à representação. Nesta situação fática, não poderão incidir as causas de aumento de pena previstas no art. 141, I a III (e seu parágrafo único), uma vez que a pena ficará acima do limite legal mínimo permitido para a incidência do instituto em estudo (a Lei 9099/95 exige que a pena mínima prevista seja de 01 ano).
2.2.3 Retratação
Frente à pratica deste delito, não cabe a retratação, uma vez que foi atingida a honra subjetiva da vítima, a sua autoestima, o seu amor próprio; sendo assim, não há como recompor os fatos ofensivos através de uma retratação. Contudo, a vítima injuriada pode decidir por perdoar o agente.
2.2.4 Pedido de explicações em juízo
Prevê o artigo 144 que se, de referência, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá de modo satisfatório, responde pela ofensa. O dispositivo é bem explícito: na dúvida, aquele que se sentir ofendido pode interpelar o possível ofensor, a fim de que este torne claro o que quis dizer: se houve realmente um crime contra a honra do que se sentiu ofendido ou se este entendeu errado o que aquele quis dizer.
Como a decadência do direito de queixa ou de representação se opera em seis meses, a partir do conhecimento do autor do possível crime, conforme explicita o artigo 38 do Código de Processo Penal, o pedido de explicações deve ser feito antes que o direito decaia.
2.3 ESTUDOS DE CASO: EXEMPLIFICAÇÕES
Mediante análises de determinados casos, vale mencionar o ocorrido na eleição presidencial de 2010, quando a então candidata Dilma Rousseff chegou a aproximadamente 70% dos votos na região nordeste do país; isso incentivou, na mídia social do Twitter, uma série de mensagens preconceituosas contra os nordestinos, expondo-os como “culpados causadores” pelo resultado satisfatório à candidata, haja vista a aversão que a mesma enfrenta por boa parte dos eleitores da região centro-sul do país.
Ademais, um dos exemplos como dentre os de maior destaque, foi o caso Mayara Petruso, estudante de direito de Bragança Paulista/SP, que escreveu em sua conta do Twitter: “Nordestino [sic] não é gente, faça um favor a SP, mate um nordestino afogado!”. Diante das denúncias e publicações da imprensa, a Seccional da OAB/PE prestou notícia-crime e o Ministério Público Federal representou contra a autora das citadas mensagens; à época, a acusada foi condenada pela prática de Racismo, nos termos da denúncia, a 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela juíza da 9ª Vara Criminal de São Paulo. A pena, entretanto, foi convertida em restritivas de direitos via multa, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) e prestação de serviços comunitários, uma vez que a mesma não possuía antecedentes criminais.
2.3.1 Inovações no posicionamento jurisprudencial e discussões doutrinárias atuais
2.3.1.1 Situação-problema 01: AREsp 686.965/DF – Precedentes à imprescritibilidade do crime de injúria racial
Recentemente, neste julgado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o crime de Injúria Racial deve ser considerado imprescritível, o que tem gerado diversas críticas por parte da doutrina.
No teor deste, (cuja relevância em conhecê-lo é essencial às elucubrações deste trabalho), seu fundamento foi o de que “a questão da imprescritibilidade do delito de injúria racial foi reconhecida (pelo tribunal) ao entendimento de que esse crime, por também traduzir preconceito de cor, atitude que conspira no sentido da segregação, veio a somar-se àqueles outros, definidos na Lei 7.716/89, cujo rol não é taxativo”, forte na lição de Celso Lafer, para quem “a base do crime da prática do racismo são os preconceitos e sua propagação, que discriminam grupos e pessoas [..] Promove a desigualdade, a intolerância em relação ao 'outro', e pode levar à segregação” [1].
Guilherme Nucci [2] defendeu a decisão, explicando que não se trata de “interpretação extensiva” (embora relate que a jurisprudência aceita tal interpretação para fins incriminadores), mas de consequência lógica do conceito de racismo afirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do célebre caso Ellwanger (HC 82.424/RS). Há quem concorde com a conclusão do mestre Nucci, especialmente no sentido de a decisão não acarretar interpretação extensiva incriminadora. O autor foi citado pelo STJ, quando leciona que “o artigo 5º, XLII, da Constituição Federal preceitua que a ‘prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’”.
Nesta senda:
O racismo é uma forma de pensamento que teoriza a respeito da existência de seres humanos divididos em ‘raças’, em face de suas características somáticas, bem como conforme sua ascendência comum. A partir dessa separação, apregoa a superioridade de uns sobre outros, em atitude autenticamente preconceituosa e discriminatória.
Vários estragos o racismo já causou à humanidade em diversos lugares, muitas vezes impulsionando ao extermínio de milhares de seres humanos, a pretexto de serem seres inferiores, motivo pelo qual não mereceriam viver.
Da mesma forma que a Lei 7.716/89 estabelece várias figuras típicas de crime resultantes de preconceitos de raça de cor, não quer dizer, em nossa visão, que promova um rol exaustivo. Por isso, com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão” (NUCCI, apud AREsp 686.965/DF).
Comecemos pela explicação do conceito constitucional de racismo, bem definido pelo STF no HC 82.424/RS. Para tanto, necessário entender o contexto do caso. O senhor Ellwanger editou uma série de obras consideradas pelo Judiciário como de cunho antissemita (discriminação contra judeus). A Lei de Racismo (Lei 7.716/89) já afirmava como crime, em seu artigo 20, qualquer conduta de praticar, induzir ou incitar o preconceito ou a discriminação por raça, cor, etnia, procedência nacional ou religião.
Quando o caso chegou ao STF, ele estaria prescrito se o crime de discriminação religiosa não fosse considerado imprescritível. Trilhou por esta linha o ministro Moreira Alves: por entender (por originalismo) que os debates constituintes teriam compreendido como “racismo” somente a discriminação contra negros (fato refutado pelo ministro Nelson Jobim, que foi deputado constituinte, mas essa questão não nos é relevante aqui), afirmou que o crime de discriminação religiosa não poderia ser considerado crime de racismo, donde estaria prescrito. Linha distinta dos ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que entendiam inexistir racismo, mas liberdade de expressão, no caso concreto. Porém, os três ficaram vencidos nesse julgamento.
A maioria do STF, corretamente, teve entendimento diverso, em vista da então recente divulgação dos resultados do Projeto Genoma, que concluiu que a humanidade é biologicamente una, por mais de 99% dos genes serem iguais entre todas as denominadas “raças”. Assim, para o racismo não se tornar crime impossível pela unicidade biológica da raça humana, o STF adotou o conceito de racismo social, enquanto qualquer discriminação que inferiorize/desumanize determinados grupos relativamente a outros (“raça”, portanto, assume um significado sociológico).
Mais ainda, nesse caso o Supremo também aplicou outro standard, qual seja, o de que a violação dos direitos fundamentais de um indivíduo não atinge (interessa) apenas a ele. Em outras palavras, quando o direito fundamental de alguém é violado, toda a comunidade é atingida. Ao passo que, cabe destacar, tal conceito de racismo social traz um fundamento racional para classificar algumas discriminações como racistas e outras como discriminações não racistas, de sorte a que ofensas a pessoas por características que não são historicamente estigmatizadas podem ser consideradas como discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, XLI), reservando-se o racismo para discriminações/desumanizações contra grupos historicamente inferiorizados socialmente.
Ora, a conduta de ofender alguém por motivos raciais é, inequivocamente, uma conduta racista. Não tem o menor cabimento afirmar que na chamada “injúria racial” não haveria “motivação racista”. Evidente que há. Não houvesse intenção de ser racista, a ofensa não teria se utilizado de termos ou estereótipos racistas. Por outro lado, não é preciso ser ideologicamente racista para ser condenado por racismo. Tendo proferido ofensas racistas, a pessoa deve ser condenada pelo crime de racismo.
O senso comum, familiarizado com a artificial diferenciação doutrinária-jurisprudencial entre “racismo” e “injúria racial” provavelmente protestará, dizendo que proferir ofensas racistas deveria gerar a punição pelo crime de “injúria racial”, não de “racismo”. Contudo, o que está sendo analisado aqui é a própria diferenciação, ao menos, para o fim de se criarem regimes jurídicos distintos para a punição, com o qual não é coerente.
É puramente artificial diferenciar ontologicamente “injúria racial” de “racismo”. A punição mais branda da chamada “injúria racial” relativamente ao “racismo” implica menosprezo ao repúdio constitucional ao racismo.
Ora, não deve haver diferença qualitativa entre ofender uma única pessoa por elementos racistas ou ofender uma coletividade de pessoas por elementos racistas — que é, aliás, o “critério diferenciador” em geral utilizado para defender a referida “distinção”. Por exemplo, dizer que “negros são menos inteligentes do que brancos” é considerado crime de racismo, mas chamar alguém de “preto burro”, é considerado crime de injúria racial. No entanto, as condutas são igualmente odiosas e merecem o mesmo rigor penal (ainda que eventualmente diferenciadas na dosimetria da pena).
Cabe notar que não foi o legislador quem “criou” essa absurda diferenciação. Foram os tribunais que a inventaram. A Lei de Racismo não tinha um tipo penal como o de injúria, a ser considerado como “injúria racial”. A Lei 8.091/90 acrescentou a ela, em seu artigo 20, a conduta de “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou o preconceito” [3] de raça, religião, etnia ou procedência nacional como crime. Posteriormente, a Lei 9.459/97 alterou a redação do artigo 20, adicionando o termo “cor”, diferenciando assim as discriminações por “raça” e “cor” (o que reforça o conceito de racismo social afirmado pelo STF).
Porém, o que os tribunais fizeram? Ilegitimamente, “legislaram” quando criaram a suposta “diferença” entre “racismo”, enquanto ofensa à coletividade de pessoas por causa de sua “raça”, e “injúria racial”, enquanto uma ofensa motivada por “elementos raciais” que deveria ser considerada não como racismo, mas como uma “injúria racial”. Isso ocasionava a desclassificação do crime, de “racismo” para “injúria simples”, ou, pior, a declaração de atipicidade da conduta.
Foi nesse contexto, de verdadeira “tentativa de homicídio” da Lei de Racismo pelos tribunais, que o legislador aprovou a Lei 9.459/97, que incluiu no artigo 140 do Código Penal um parágrafo 3º, que trouxe a qualificadora hoje conhecida como “injúria racial” ao impor a pena de 1 a 3 anos (a mesma do crime de racismo do artigo 20 da Lei 7.716/89) — “se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem”.
Como se vê, demonstra profunda ignorância histórica falar como se o legislador tivesse criado a diferença entre racismo e injúria racial. Ele agiu em verdadeira política de redução de danos: como os tribunais estavam assassinando a Lei de Racismo, criou um tipo penal em conformidade com essa diferença inventada para salvar a efetividade da lei. Porém, sendo arbitrária a diferença, ela é inconstitucional por afronta aos princípios da razoabilidade e da isonomia, que respectivamente proíbem atos e diferenciações arbitrárias.
Logo, a questão é que a chamada injúria racial constitui espécie do gênero racismo. É uma das diversas formas possíveis de praticar o racismo. Portanto, é inconstitucional, por irrazoabilidade, não aplicar o regime constitucional do “racismo”, de imprescritibilidade e inafiançabilidade, à chamada “injúria racial”. Daí o acerto da decisão do STJ e o descabimento das críticas.
Tais críticas se apegam a uma interpretação meramente literal dos artigos para afirmar a diferença aqui criticada ignorando esse contexto histórico (interpretação histórica), de assassinato da Lei de Racismo pelos tribunais e da política de redução de danos do legislador com a Lei 9.549/97. Uma verdadeira fusão de horizontes da hermenêutica filosófica mostra que o legislador não criou essa diferença, razão pela qual não se pode aplicar um verdadeiro dura lex, sed lex (“a lei é dura, mas é lei”) para justificá-la.
Ora, o próprio PL 1.240/95, que gerou a Lei 9.549/97, fala em “atualização da Lei 7.716/89” como sua justificativa, afirmando ainda que isso foi feito para punir toda “manifestação pública” do preconceito racista [4], o que mostra que o próprio legislador considerou a injúria racial como espécie de racismo.
O fato de a pena desse dispositivo ser a mesma do artigo 20 da Lei de Racismo reforça esse entendimento. O fato de condutas estarem criminalizadas em tipos ou leis diferentes é irrelevante: pode o legislador punir o racismo e o que quer que seja por leis diferentes, não havendo sentido dizer o contrário a menos que a lei em sua literalidade.
Eis a tarefa da academia: mais do que desvelar, deve-se revelar a verdade em nossas relações sociais e jurídicas. Dar nosso testemunho em face da injustiça contra seres humanos e, para tanto (neste caso), dizer um “basta” para os devastadores efeitos colaterais de 400 anos de escravidão! Nesses termos, por irrazoabilidade, é inconstitucional uma diferenciação de efeitos de “racismo” e “injúria racial”, por esta ser uma espécie daquele, razão pela qual correta a atribuição de imprescritibilidade também a ela.
2.3.1.2 Situação-problema nº 02: Projeto de Lei n.º 1.749 de 2015 - Proposta de mudanças na tipificação e na ação penal da injúria racial praticada em locais e por veículos públicos.
Tema de grande polêmica, tramita em Brasília, uma proposta legislativa na Câmara dos Deputados Federais, para alterações no Código Penal e Lei Antirracismo: é o Projeto de Lei n.º 1.749, de 2015, da autoria de deputados federais representantes da bancada baiana, em exercício, os Srs. Tia Eron (Eronildes Vasconcelos Carvalho) e Bebeto (Adalberto Souza Galvão).
A proposta visa a tipificar a injúria racial praticada em locais públicos ou privados abertos ao público e nas redes sociais, diferentemente da injúria contida no Código Penal, desde a aplicação da pena cominada de reclusão, que passa de dois a cinco anos, ao processamento da ação penal, que sai da esfera da representação privada para a esfera pública e incondicional.
EMENTA: O Congresso Nacional decreta:
Esta lei acrescenta § 4º ao art. 140 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e modifica o art. 1º e acrescenta o art. 20-A à Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, de fim de tipificar o crime de injúria racial coletiva e tornar pública incondicionada a respectiva ação penal.
O art. 140 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º:
“Art. 140. ..........................................................................................................................................................................
§ 4º Se a injúria é praticada em locais públicos ou privados abertos ao público de uso coletivo ou nas redes sociais e consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.” (NR)
O art. 145 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 145. .............................................................................
§ 1º Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código.
§ 2º No caso do § 4º do art. 140, a ação penal será pública incondicionada.” (NR)
O art. 1º da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes de injúria racial coletiva e os resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.” (NR)
A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 20-A:
Art. 20-A. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em local público ou privado aberto ao público de uso coletivo ou nas redes sociais, com a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Parágrafo único. O crime será processado mediante ação penal pública incondicionada.”
Como se percebe nos posicionamentos de entidades jurídicas e representatividades políticas, a preocupação em agir com maior rigor em face de quem pratica tais condutas existe, contudo, as tendências geram adversidades, divergências de opinião, haja vista que tal prática delituosa é um problema sociocultural, histórico, de formação do povo brasileiro e esta realidade requer modificações concretas, consolidadas.
2.4 Análise de caso: reportagens sobre investigações e depoimento de vítimas ligadas ao meio artístico no tocante ao tema
2.4.1 Ofensas explícitas na web [5]
Segundo o delegado Leonardo Rabelo, coordenador da 20ª Coordenadoria da Polícia Civil no Interior (Brumado), o acusado Zanfolin é integrante de uma organização criminosa, que, pela internet, fez vários ataques racistas contra atrizes, jornalistas e apresentadoras, como Taís Araújo, Sharon Menezes, Chris Vianna, Maria Júlia Coutinho, Xuxa Meneghel e Angélica. O delituoso deve responder pela prática dos crimes de injúria racial, racismo e associação criminosa.
No total, 11 mandados de busca e apreensão e quatro de prisão em seis estados foram cumpridos nesta operação. A investigação foi realizada pela Delegacia de Repressão a Crimes de Informática (DRCI), do Rio (RJ), e, em Brumado (BA), contou com o apoio das unidades policiais da 20ª Coorpin.
A atriz Taís Araújo se tornou alvo de comentários racistas, em outubro do ano passado, em uma foto no Facebook. A publicação recebeu os comentários preconceituosos de diferentes perfis. Após o racismo, a hashtag #SomosTodosTaisAraujo, em defesa da global, virou o assunto mais comentado no Twitter.
Escreveu a atriz na época dos fatos:
Absolutamente tudo está registrado e será enviado à polícia federal. E eu não vou apagar nenhum desses comentários. Faço questão que todos sintam o mesmo que senti: a vergonha de ainda ter gente covarde e pequena nesse país, além do sentimento de pena dessa gente tão pobre de espírito.
Entre os termos utilizados pelos internautas que atacaram a atriz estão "cabelo de esfregão", "negra escrota" e "macaca". "Entrou na Globo pelas cotas”, disparou um usuário do Facebook. "Já voltou pra senzala?", comentou outro internauta criminoso.
Em novo caso, no mês de julho de 2015, a jornalista Maria Júlia Coutinho também foi vítima de racismo na internet. Na ocasião, o "Jornal Nacional" abordou o assunto e o editor-chefe e apresentador do folhetim, Willian Bonner, mostrou apoio à colega do telejornal utilizando o termo #SomosTodosMaju.
Caso semelhante sofreu a atriz Sharon Menezes, que relatou:
Já esperava por isso depois do que fizeram com minhas amigas e colegas, então quero lhes dizer que saiam da frente com sua inveja, pois estamos passando com o nosso cabelo maravilhoso, com a nossa linda cor, nossa beleza, nossa educação e nossa inteligência. Não adianta colocar uma máscara de macaco no meu rosto ou tentar me ofender porque isto não me atinge! Fui treinada desde criança, e sei o meu valor! Mas atinge milhões de pessoas no Brasil que sofrem essa discriminação todos os dias! E é por elas que resolvi me manifestar. Tomarei as providências cabíveis. Acho melhor tirarem as suas máscaras e se revelarem publicamente, pois se não o fizerem a Polícia Federal o fará. Um a um vocês vão atacando e um a um vocês vão sendo identificados. Racismo e intolerância mataram e continuam matando milhares de pessoas, e quem pratica esse crime deve ir para o seu lugar, a cadeia.
Logo, convém dizer que não simpatizar com alguém ou desgostar de suas características, guardando tal desafeição para si é extremamente diferente de expressar de modo reverberado que odeia esta pessoa, em razão de sua origem ou cultura, propagando tais posicionamentos pelas ferramentas da Internet, disseminando uma ridicularização concernente à Raça ou Etnia, fato que já imbrica na prática do crime aqui vergastado. Agentes jurisdicionais vêm decidindo sobre diversos casos evidenciados na internet através das redes sociais, assim como entidades representativas têm tentado combater tais práticas delituosas.