I – A REINCIDÊNCIA
Dentre as circunstâncias agravantes assume importância a reincidência, que deve ser entendida pela situação do agente que pratica um fato punível quando já considerado por crime anterior, mediante sentença com trânsito em julgado. São requisitos para a reincidência: a sentença condenatória a pena privativa de liberdade(e não pecuniária), transitada em julgado, por crime(não contravenção) que não seja propriamente militar ou político. São vários os efeitos da reincidência: agrava a pena, em quantidade indeterminada (artigo 61, I); configura uma das circunstâncias preponderantes, no concurso de agravantes (artigo 67); impede a concessão da suspensão condicional da pena, quando se tratar de crime doloso (artigo 77, i); obsta a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou pecuniária(artigo 44, II, e 60, § 2º); impede que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semiaberto(artigo 33, § 2º, b e c), a menos que se trate de pena detentiva; se dolosa, aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional(artigo 83, II); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória (art.110); acarreta ainda a revogação obrigatória do sursis(forma de cumprimento da pena) em condenação por crime doloso(artigo 81, I) e facultativa se o crime for culposo ou por contravenção (artigo 81, § 1º); revogação obrigatória do livramento condicional sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade(artigo 86), e, facultativa, em caso de crime ou contravenção, quando não aplicada a pena privativa de liberdade (artigo 87); revogação da reabilitação, quando sobrevier condenação diversa da pecuniária(artigo 95); impede o reconhecimento de certas causas de diminuição da pena (artigo 155, § 2º, 170 e 171, § 1º); interrompe a prescrição(artigo 117, VI); impede a prestação da fiança em caso de condenação por delito doloso (CPP, artigo 323, III).
A reincidência pode ser classificada em genérica e específica, conforme o novo crime seja ou não da mesma espécie do anterior. Essa distinção é relevante, porque a reincidência específica recebe tratamento diferenciado e mais severo. Para exemplificar, o artigo 44, § 3º, do Código Penal preceitua que “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”. E o artigo 83, inciso V, exigia para o livramento condicional o cumprimento de “mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.
De acordo com a doutrina, duas são as espécies de reincidência: a real, que ocorre apenas quando o agente cumpriu a pena correspondente ao crime anterior e a ficta, que existe com a simples condenação anterior. Foi esta a adotada pela legislação penal brasileira do que vê da leitura do artigo 63 do Código Penal.
Exige-se, portanto, que tenha transitado em julgado a anterior sentença condenatória antes do cometimento do segundo crime. Não se caracteriza a reincidência, assim, se, na ocasião da prática de novo crime, estiver pendente de julgamento qualquer recurso sobre o delito anterior, inclusive o especial e ou o extraordinário. Atentando-se que a lei acolheu o sistema da reincidência fict,a é indiferente se o criminoso cumpriu ou não a pena anterior (RT 447/415). Deve ser considerada a condenação anterior para efeito de reincidência.
A Lei nº 6.416, de 25 de maio de 1977, que deu nova redação ao disposto no artigo 46, parágrafo único do CP, dispôs: “Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior não tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”. Necessário estudar o artigo 64 do CP, onde se vê que a contagem do prazo de cinco anos começa a fluir da data do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade. O período em que o réu permanecer preso não poderá ser computado no prazo mesmo porque, enquanto detido dificilmente irá praticar outras infrações, como disse Eduardo Correia (Direito criminal, pág. 165). Na linha de Alberto Silva Franco (Código penal e sua interpretação jurisprudencial, comentários ao artigo 64 do CP), a teor da jurisprudência do Tribunal de Alçada de São Paulo, se vê: “Para que os efeitos da reincidência deixem de prevalecer, é necessário o transcurso de mais de cinco anos entre o cumprimento e a extinção da pena pelo crime anterior(computados nos prazos o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não revogados) e a data da prática do delito em julgamento”. Com a reincidência revela o agente desprezo pela lei. Discute-se o dies a quo: se da audiência admonitória(JTACrim , 68: 332, 70/88, 73/382)e que se realiza após trânsito em julgado da sentença condenatória(artigo 160 da Lei nº 7.210/1984); se da data do trânsito em julgado da decisão(JTACrim 73/347).
A reincidência é temporária, no sentido de que “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação” (art. 64, inc. I, CP).
Para efeito da reincidência, não se consideram os crimes militares próprios e os políticos (art. 64, II, CP). Aqueles estão previstos unicamente no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº. 1001/69) e “não guardam nenhuma correspondência com tipos do direito penal comum”, como as figuras típicas de ‘deserção’ e de ‘dormir em serviço’ (Alberto Silva Franco. Código Penal e sua interpretação. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Página 371). Tanto os crimes políticos puros, caracterizados pelo bem jurídico violado (a estrutura política vigente em um país), quanto os relativos, caracterizados pela motivação política do agente, não são levados em conta para configuração da reincidência.
II – A REINCIDÊNCIA ESPECíFICA NO COMETIMENTO DE CRIMES HEDIONDOS E A PROGRESSÃO DA PENA NA INTERPRETAÇÃO DO STJ
Recentemente a matéria envolvendo a reincidência específica no cometimento de crimes hediondos foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça.
Lá foi enfocado o artigo 112 da Lei das Execuções Penais, que tem a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a progressão de regime do reincidente não específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte deve observar o que previsto no inciso VI, a, do artigo 112 da Lei de Execução Penal. A decisão (HC 581.315-PR) teve como relator o ministro Sebastião Reis Júnior.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO. 1. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). 2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse. 3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso VI, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave. 4. Ordem concedida para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (HC 581.315/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020).
Na matéria trago ainda à colação:
[...] a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para a progressão de regime, de modo que, unificadas as penas e constatada a reincidência, qualquer que seja ela (específica ou comum), para fins de progressão do regime, deverá ser aplicada a fração de 3/5 em relação aos crimes hediondos.
(AgRg no REsp n. 1.780.929/RO, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 20/8/2019)
Esse entendimento está na linha de outras decisões que trago à colação:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LAPSO TEMPORAL DE 3⁄5. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 11.464⁄2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, previu lapsos mais gravosos à progressão de regime, ao estabelecer que a promoção ao novo regime prisional ocorrerá após o resgate de 2⁄5 da pena corporal, se o condenado for primário, e 3⁄5, se reincidente.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prática de delito hediondo, na vigência da Lei n. 11.4646⁄2007, impõe o cumprimento de 2⁄5 da pena, para o apenado primário, e de 3⁄5, para o reincidente, a fim de que seja concedida a progressão de regime, sendo desnecessária que a reincidência seja específica.
3. In casu, ostentando o agravante a condição de reincidente, que emergiu com a prática de 4 novos crimes, todos na data de 9⁄4⁄2016, após o trânsito em julgado do primeiro (2⁄3⁄2016), deve ser observado o lapso temporal de 3⁄5 de pena cumprida, para fins de obtenção da progressão de regime, conforme determina o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072⁄1990.
4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1736709⁄RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 10⁄10⁄2018).
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENADO REINCIDENTE. NECESSIDADE DE RESGATE DE 3⁄5 DA PENA. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464⁄07, QUE ALTEROU A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. NATUREZA DO DELITO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA.
1. Conforme a orientação atual do STJ, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072⁄1990, com a redação promovida pela Lei n. 11.464⁄2007, ao exigir o desconto de 3⁄5 da pena para fins de progressão de regime do condenado reincidente, não exige que a reincidência seja específica em crime hediondo ou equiparado.
2. Tratando-se o recorrido de apenado pela prática do crime de tráfico de drogas, e registrando condenação definitiva anterior, deve cumprir 3⁄5 da sanção que lhe foi imposta para postular a transferência a regime prisional menos gravoso.
3. Recurso especial provido para reformar o aresto da Corte de origem, determinado-se que apenas se repute como atendido o requisito objetivo após o resgate de 3⁄5 da pena aplicada (REsp 1491421⁄RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15⁄12⁄2014).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. LAPSO TEMPORAL DE 3⁄5 (TRÊS QUINTOS). REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. FRAÇÃO QUE DEVE INCIDIR SOBRE A TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS UNIFICADAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
II - Esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica, ao determinar a fração de 3⁄5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime.
III - Assim, consistindo a reincidência em condição pessoal que, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução, em relação a todas as suas condenações.
IV - In casu, o paciente cumpre pena por furto, latrocínio e homicídio qualificado, sendo reincidente específico em crime de natureza hedionda, devendo a reincidência incidir sobre a totalidade da pena para fins de concessão de benefícios.
Habeas corpus não conhecido (HC 468.756⁄RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 3⁄4⁄2019).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. LAPSO TEMPORAL DE 3⁄5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU COMUM. FRAÇÃO APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
2. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que, ante a unificação das penas, a condição de reincidente do apenado determina o cumprimento de 3⁄5 sobre o total. Na hipótese, possuindo o paciente quatro condenações, não há falar em aplicação do percentual de 2⁄5 para a progressão de regime, em relação à primeira condenação, pois, unificada as penas, conforme determina o art. 111 da LEP, a reincidência deve incidir sobre o somatório das penas e não apenas na segunda condenação.
Ademais, esta Corte Superior pacificou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3⁄5 da pena cumprida para fins de progressão do regime.
Habeas Corpus não conhecido (HC 427.803⁄PR, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 4⁄10⁄2018, DJe 19⁄10⁄2018).
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PORTE DE UM TELEFONE CELULAR E CARREGADOR EM PRESÍDIO. ART. 50, INCISO VII, DA DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SESSÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.176.486⁄SP. RÉU REINCIDENTE. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.464⁄07. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 3⁄5 (TRÊS QUINTOS) DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.
[...]
3. A Lei n.º 11.464⁄07 afastou do ordenamento jurídico o regime integral fechado imposto aos condenados por crimes hediondos e equiparados, assegurando-lhes a progressão de regime prisional após o cumprimento de 2⁄5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3⁄5 (três quintos), se reincidente, sem distinção entre condenação anterior por crime comum, como no caso, ou por hediondo ou equiparado. Não há, assim, exigência de que a reincidência seja específica.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada (HC 173.992⁄MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 10⁄5⁄2012).