O plenário da Câmara dos Deputados aprovou o regime de urgência para o PL 5.284/20, que pretende reformular o estatuto da OAB. O projeto estabelece, por exemplo:
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É vedada a quebra da inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho do advogado com fundamento meramente em indício, depoimento ou colaboração premiada, sem a presença de provas periciadas e validadas;
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Honorários serão fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, na falta de estipulação ou de acordo;
Advogado poderá associar-se a uma ou mais sociedades de advogados ou sociedades unipessoais de advocacia, sem vínculo empregatício, para prestação de serviços e participação nos resultados.
Além desses itens, o projeto disciplina regimes de prestação de serviços por parte do advogado em três modalidades, levando em conta a realidade importa pela covid-19: exclusivamente presencial, não-presencial ou misto.
Fixo-me no que diz respeito a primeira proposta em discussão, a que diz respeito a vedação da quebra da inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho do advogado com fundamento meramente em indício, depoimento ou colaboração premiada, sem a presença de provas periciadas e validadas.
Fala-se que a inviolabilidade profissional é um direito que afiança ao advogado a possibilidade de trabalhar com maior segurança, uma vez que lhe são asseguradas a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de suas correspondências e comunicações. Trata-se de uma verdadeira garantia que é dada à sociedade que se vale dos serviços advocatícios do que uma garantia do advogado propriamente dito.
A inviolabilidade abrange a imunidade profissional, a proteção ao sigilo profissional e a proteção aos meios de trabalho.
Mas como explica José Afonso da Silva (obra citada, pág. 504), a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ela só o ampara com relação a seus atos e manifestações do exercício da profissão e, assim mesmo, nos termos da lei.
Disse ele que “a inviolabilidade não é um privilégio profissional, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser protegidos de natureza qualificada”.
A imunidade profissional, prevista no artigo 7º, parágrafo segundo, do Estatuto da Advocacia, significa a liberdade de expressão do advogado.
José Roberto Batochio (“A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988”, 688:401) disse que “a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente”.
Por sua vez, o sigilo profissional é um dever deontológico que está relacionado com a ética de determinada profissão, abrangendo a obrigação de manter segredo sobre tudo o que o profissional venha a tomar conhecimento.
Como bem expressa Paulo Lôbo (“Comentários ao Estatuto da Advocacia”, 4ª edição, pág. 64), o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pública. Como tal tem natureza de ofício privado (múnus), estabelecido no interesse geral como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Esse dever de sigilo profissional existe seja no serviço solicitado ou contratado, remunerado ou não remunerado, haja ou não representação judicial ou extrajudicial, tenha havido aceitação ou recusa do advogado.
Há, ainda, o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
A anterior redação do artigo 7º, II, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) dizia: ¨Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhada por representantes da OAB.
Posteriormente, com a redação que foi dada pela Lei 11.767/2008, introduziu-se a seguinte redação: ¨II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.¨
Realmente pode haver a invasão, por agentes do Estado, em escritórios de advocacia ou locais de trabalho de advogado, que pode ser a própria casa ou a empresa, tornando-se imprescindível que o advogado esteja envolvido na prática de infração penal.É preciso que haja provas mínimas de materialidade e autoria. Se isso ocorrer, somente a autoridade judiciária poderá expedir o mandado de busca e apreensão, em decisão fundamentada, bem como devendo o mandado ser específico e pormenorizado.Realmente, a teor do artigo 243 do Código de Processo Penal, o mandado deve ser específico e detalhado.
Não se fará uma busca genérica, causando constrangimentos ao profissional do direto. A polícia deverá dirigir-se exatamente a fonte de sua diligência, permanecendo o menor tempo possível no local, sob pena de crime de abuso de autoridade.Não se pode utilizar documentos, mídias, objetos e instrumentos variados pertencentes a clientes do advogado averiguado, pois se busca prova contra o advogado e não contra seus clientes.
Mas os materiais encontrados no escritório do advogado devem ser de posse e uso lícito.
O projeto deixa claro que é desproporcional a medida de busca e apreensão em escritório de advocacia baseada com fundamento meramente em indício, depoimento ou colaboração premiada, sem a presença de provas periciadas e validadas.
Respeita-se a proporcionalidade que deve ser procurada como solução ideal diante de uma medida assecuratória a ser realizada no local em que se efetua a advocacia, de modo que há inviolabilidade do local onde ela se exerce.
Meros indícios, uma delação, não permitem a medida de busca e apreensão em escritórios de advocacia.
Indício é a circunstância indicativa de que um fato existe, existiu ou existirá. É a prova indireta.
A prova indireta é a não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio que se desenvolve, se chega a ele. Na prova indireta há uma construção lógica através do qual se chega ao fato ou às circunstâncias que se quer provar. Estamos, na prova indireta, no campo dos indícios e das presunções. Indícios são certas circunstâncias que nos permitem chegar á verificação da existência de um fato.
O indício é o fato, ao passo que a presunção encontra a sua fonte na experiência; o indício é a circunstância certa e que se realizou. A presunção considera-se como realizado um fato não provado, fundando-se, entretanto, na experiência. A presunção é um processo intelectual, chamando-se a presunção o fato presumido. O fato indicativo é o indicio e a presunção é o fato indicado.
O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico, ou a uma regra de experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o fato a provar. O indício assim deve estar plenamente demonstrado, por prova direta(prova testemunhal, documental, por exemplo).
De outro lado, a delação premiada é meio de prova. Ela não é, por si só, condição probatória. Deve ser somada a provas.
Daí porque é desproporcional uma medida tão forte como uma busca e apreensão em escritórios de advocacia baseada em indícios ou delações. Proíbe-se o excesso. Proíbe-se a desproporção entre os meios e fins.
Os vestígios de qualquer situação de crime ou potencial crime precisam, obrigatoriamente, ser submetidos ao exame de perícia oficial, de modo isento e equidistante das partes. Por esse motivo, a simples palavra dos delatores interessados em obter vantagens junto ao Ministério Público não pode ser usada, sozinha, como elemento de prova e confirmação absoluta dos fatos narrados. É preciso haver elementos de comprovação das narrativas dos delatores.
Daí a exigência da prova pericial para a espécie.
A perícia, na lição de José Frederico Marques(Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1961, p.300) é a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre as normas técnicas e sobre fatos que dependam de reconhecimento especial.
A prova pericial é prova técnica na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza somente seria possível através de conhecimentos específicos.
Escreveu Nereo Rojas(Medicina Legal, 1936, tomo I, pág. 65) que o perito deve esgotar a investigação, analisando com muita prudência os dados fornecidos pelas partes, estudar de forma objetiva os fatos, não se embandeirar no feito, confundindo a sua função com a de advogado; saber que seu imperativo é a imparcialidade, não se precipitando em formar uma opinião sobre os fatos, antes de submetê-los a uma meditação prolongada.
Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não podendo ser suprido pela confissão do acusado.
Corpo delito, se adianta, é o conjunto dos elementos materiais e sensíveis do fato delituoso.
Trata-se de medida necessária e urgente porque diminui as chances de as investigações se valerem de atalhos ilegais para considerar resolvidos os casos criminais sem encontrar os verdadeiros culpados. Mais que isso, assevera a garantia do inviolável e tão caro direito à ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal.