INTRODUÇÃO
O desenvolvimento do presente artigo visa externar a sensação de inaplicabilidade do Título II da CRFB/88 que versa sobre as Garantias Fundamentais, onde, teoricamente, os indivíduos têm liberdade sobre o que usar em seu corpo. Outro objetivo, é também expor as diversas variedades de produtos lícitos que possuem circulação aprovada por órgão reguladores, porém, que faz um mal extremo à saúde. O tema a ser debatido surge do questionamento de que o Estado não pode decidir pelos cidadãos; não deixando de observar sua controvérsia com a própria Carta Magna.
A proibição surge no sentido de um “pré-conceito” da substância, uma vez que se origina da Ásia Central e Meridional. Tendo início no Brasil com a colonização do país, já que a planta chegou através dos escravos vindos em navios negreiros, daí um dos nomes popularmente conhecido como fumo-de-Angola. À época, os escravos eram vistos como “seres inferiores”, e o uso da substância era associada diretamente à inferioridade sociológica a eles atribuída. Desde então, a maconha tem sido utilizada por parcela da população diretamente ligada a classes sociais de baixa ou média renda, o que perdura a segmentação dos que apoiam e dos que são contra o uso.
Com o passar das décadas, houveram discretas evoluções no sentido da liberação, mas, ainda não veio. Até mesmo o uso para fins medicinais encontra diversos empecilhos, não havendo legislação específica por parte dos legisladores. A recente vitória, tanto para os que esperam uma futura liberação para uso recreativo, tanto para os que são acometidos por doenças que buscam uma provável cura ou tratamento, é a Resolução da Diretoria Colegiada de n° 327/19 da Anvisa, que dispõe sobre os procedimentos para a concessão da autorização sanitária para a fabricação e a importação de produtos de Cannabis para fins medicinais.
A primeira parte do trabalho abordará os diversos artigos penais em que os usuários são tipificados, e a ineficácia na punibilidade desta conduta. Uma vez que o ato é despenalizado pelo próprio artigo 28 da Lei 11.343/06. Em seguida é exposto a motivação com fins velados de preconceito que motiva a perdura da proibição do uso e cultivo, em especial pela classe social e raça dos usuários, que em sua maioria vêm de subúrbios e guetos e que inexatamente passa a visão de inferioridade ante os legisladores e chefes de Estado. Por fim, propõe a ligação dos conceitos das liberdades e garantias fundamentais elencados na Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988, traçando um paralelo com a proibição velada em preconceito que perdurou por décadas e centenas de anos de repressão. Trazendo a problemática de que, uma pessoa é livre em suas escolhas, não podendo o Estado interferir nos direitos e garantias dos indivíduos. Mesmo que o próprio Estado tenha externado as liberdades e garantias na própria Carta Magna. Além de expor a ineficiência da aplicação da Lei de Drogas, uma vez que a conduta de usuário é despenalizada.
O presente artigo fora realizado mediante metodologia de pesquisa qualitativa, que, por meio de análise bibliográfica de obras literárias físicas e eletrônicas e artigos científicos, visa externar uma problemática científica.
A HISTÓRIA DA CANNABIS SATIVA NO BRASIL
A maconha teve ascensão no país logo em na colonização, com o comércio de escravos através dos navios negreiros a planta era trazida para cá clandestinamente. A partir daí ela sempre fez parte da vida e da história de vários brasileiros, indiferente de classe, cor ou etnia.
No século XVIII o plantio e cultivo da maconha foi uma das preocupações da coroa portuguesa no Brasil, mas, ao contrário do senso comum, a mensagem era de incentivo. De acordo com FONSSECA[1] (1980):
[...] aos 4 de agosto de 1785 o Vice-Rei [...] enviava carta ao Capitão General e Governador da Capitania de São Paulo [...] recomendando o plantio de cânhamo por ser de interesse da Metrópole [...] remetia ao porto de Santos [...] „dezesseis sacas com 39 alqueires‟ de sementes de maconha [...]
CARLINI[2] teoriza que este incentivo da coroa para o plantio seria pelas propriedades medicinais da maconha, uma vez que Araújo e Lucas (1930) enumeraram algumas das várias propriedades terapêuticas das substâncias contidas na cannabis sativa, sendo elas:
Hypnotico e sedativo de ação variada, já conhecido de Dioscórides e de Plínio, o seu emprego requer cautela, cujo resultado será o bom proveito da valiosa preparação como calmante e anti-spasmódico; a sua má administração dá às vezes em resultados, franco delírio e alucinações. É empregado nas dyspepsias (...), no cancro e úlcera gástrica (...) na insomnia, nevralgias, nas perturbações mentais ... dysenteria chronica, asthma, etc.
Porém, ainda na década de 30, a repressão ao uso da maconha tomou grande força e foi bastante intensificado. Esta postura pelas autoridades brasileiras pode ter como fonte a II Conferência Internacional do Ópio, realizada em 1924, em Genebra. Inicialmente esta conferência trataria apenas do ópio e coca, mas, com o crescimento do uso da maconha, a erva foi um assunto que não passaria despercebido. Após a reunião dos mais de 40 delegados representando seus países na conferência, o início da repressão a maconha se iniciou em definitivo no Brasil.
Porém, analisando documentos do Ministério das Relações Exteriores (1959), cujo ministro era o Delegado representante do Brasil na Conferência do Ópio, Dr Pernambuco Filho, com publicação anterior à data da conferência, o posicionamento possui uma estranha contradição. Como exposto no texto:
Ora, como acentuam Pernambuco Filho e Heitor Peres, entre outros, essa dependência de ordem física nunca se verifica nos indivíduos que se servem da maconha. Em centenas de observações clínicas, desde 1915, não há uma só referência de morte em pessoa submetida à privação do elemento intoxicante, no caso a resina canábica. No canabismo não se registra a tremenda e clássica crise de falta, acesso de privação (sevrage), tão bem descrita nos viciados pela morfina, pela heroína e outros entorpecentes, fator este indispensável na definição oficial da OMS para que uma droga seja considerada e tida como toxicomanógena.
Isto trouxe certa insegurança sociológica e jurídica ao tema, haja visto que as duas declarações de órgãos oficiais do governo tomam direções divergentes acerca do tema debatido.
A PROIBIÇÃO PELO PRECONCEITO
Verifica-se e torna-se evidente que, o passado turbulento da ‘cannabis’ no país, principalmente pelo seu uso associado a escravos e pessoas de baixa renda na época do Brasil colônia e após isso, por negros e pobres, fortaleceu o preconceito contra essa parcela da população, e, que mesmo vivendo nas mazelas da sociedade, agora tinham que viver com o preconceito das classes dominantes pelo uso da maconha.
O preconceito é nítido, e pode ser exemplificado com a publicação de um artigo[3] realizado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, onde juízes acatam a argumentação de que alguém apreendido com maconha numa região controlada pelo tráfico, só pode ser traficante.
[...] é recorrente o entendimento segundo o qual se uma pessoa foi flagrada com drogas num território tido como de favela, e no qual existe atividade de alguma organização criminosa, esta pessoa é presumida como associada ao tráfico local[...].
Porém, uma “região controlada pelo tráfico” é um paralelo com a definição de bairro em que o Estado não oferece um bom serviço público com qualidade, o que em outras palavras significa bairro pobre.
Este preconceito está tão enraizado na nossa sociedade, que acabamos cegos para a questões dos que também se enquadram no cenário de ‘usuário’ de maconha. Um levantamento[4] realizado pela Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas (SENAD) e divulgado pelo jornal O Estado de S. Paulo, matéria assinada por Rafael Moraes Moura, com 50.890 alunos de todas as capitais brasileiras, apontou que:
[...] na faixa de 16 a 18 anos, 54,9% dos que estudam na rede particular já usaram psicotrópicos, [...]. Na pública o porcentual é de 40,3% [...] e, considerando-se todas as faixas etárias, do ensino fundamental ao médio, 30,2% dos alunos da rede privada já experimentaram psicotrópicos, contra 24,2% dos da pública.
Claramente o princípio da igualdade não encontra ressalvo na situação de caso concreto da realidade brasileira, já que a Constituição Federal[5] de 1988 dispõe em seu artigo 5º, caput, os seguintes termos:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Este princípio visa assegurar a igualdade de possibilidades e de aptidões para gozar de isonomia no tratamento ante a lei. É através deste princípio que as decisões arbitrárias e absurdas são vedadas e rechaçadas, neste sentido, tudo que for contra o princípio da igualdade, é ilegal constitucionalmente. A igualdade tratada na Constituição Federal abarca as diversas necessidades sociológicas dos cidadãos, sendo ela representada no artigo 4º, inciso VIII, dispondo sobre a igualdade racial, do artigo 5º, I, que trata da igualdade entre os sexos, do artigo 5º, inciso VIII, que versa sobre a igualdade de credo religioso, e, enfim, as diversas formas de igualdade que poderiam ser abarcadas pela nossa Carta Magna não podem, e jamais poderia ser cogitada ser refutadas ou questionadas ou suprimidas.
Casos concretos e dados como os supracitados, externam a sensação da parte mais frágil e impotente da sociedade, de que há uma caça, não às drogas ou a maconha, mas, a eles.
EFEITOS DO USO DA MACONHA
Substancialmente os elementos químicos presentes na ‘cannabis’ não oferecem risco maior se comparados a outros tóxicos, mesmo com o álcool e tabaco. De acordo com o site Exame[6], após pesquisas, foi constatado que:
[...] o álcool é 114 vezes mais mortal que a maconha. Para chegar a essa conclusão, eles compararam a dose usualmente consumida de cada droga com a dose considerada fatal.
Esta comparação deve ser analisada com mais cuidado. Obviamente os efeitos de uso constante são deveras adversos, e, possuem malefícios que excedem o benefício da endorfina liberada durante o uso. Mas a questão a ser analisada é justamente essa. O usuário da maconha teoricamente não poderia escolher fumar ou não a ‘cannabis’ mesmo com os riscos? Em caso afirmativo, as consequências em sua saúde não se destoariam mais que cirrose ou câncer de pulmão nos casos de pessoas que ingerem álcool ou são tabagistas, além é claro, de ser um direito conferido a ele usar ou não tais substâncias, e expô-las ao seu meio.
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA LIBERDADE DO USO RECREATIVO DA MACONHA
Em alguns países do mundo, a legalização da maconha foi utilizada como fator para inibir o narcotráfico, disputando o negócio de maconha com traficantes da produção à venda.
De acordo com levantamento da BBC[7]:
“[...]estimativas oficiais divulgadas em janeiro indicam que a regulamentação da cannabis para fins recreativos lucrou mais de US $ 22 milhões (cerca de R$ 90 milhões) que iriam para o mercado ilegal”.
Isso significa que o mercado de maconha, após a legalização e com regras impostas pelo Estado, arrecadou muito dinheiro que antes seria direcionado ao mundo do crime e dos narcóticos. Esta é a melhor forma de enfraquecer os traficantes locais e internacionais: competindo diretamente com ele o mercado de maconha.
No Uruguai, houve a criação de uma lei que legisla o cultivo, venda e até mesmo o transporte da maconha pelo Estado. O governo distribuiu licenças para o cultivo de até 40 hectares que serão utilizadas para pesquisas científicas e para consumo.
Assim como no Uruguai, outros diversos países mundo a fora também seguiram na linha da legalização da planta, e, com planejamento jurídico e social decente, além de ajudar na fomentação da economia, serviria como inibição ao problema crescente no narcotráfico.
Uma legislação que possui lacunas gigantes sobre a materialidade e conduta subjetiva, como é a Lei de tóxicos (Lei n° 11.343/2006) a âmbito nacional traz a incerteza jurídica da diferenciação da conduta do usuário e do traficante, que claramente reflete problemas estruturais de racismo e preconceito.
A estrutura lógica apresentada a seguir é um reflexo de uma eventual legalização e como ela se encaixaria no atual cenário jurídico no país, e possuem como base, o texto de PEREIRA[8].
Inicialmente, vale ressaltar que, o ordenamento jurídico brasileiro é signatário do princípio do in dúbio pro reo. O que significa dizer que, a atual Constituição em seu artigo 5° e com fulcro no título “Dos Direitos E Garantias Fundamentais” e capítulo “Dos Direitos E Deveres Individuais E Coletivos” é direta e precisa em seu inciso XL ao afirmar que: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
Significa dizer que todos os indivíduos presos por posse de maconha –sendo discutível a modalidade de tráfico EXCLUSIVAMENTE de maconha, visto os itens supra indicados-, seriam declarados inocentes e livres de quaisquer sanções, ocorrendo a anistia dos até então acusados.
O atual Código Penal[9] vigente no cenário jurídico atual é claro ao abordar este tema em seu artigo segundo, mais especificamente acerca da abolitio criminis, que possui redação dada pela Lei n° 7.209/1984.
Artigo 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos interiores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
O princípio e artigo acima narrado e exposto, também possui raízes no direito a nível internacional, já que também está presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos[10], que desde o ano de 1948 está em exercício até hoje. A redação é dada pelo artigo nono:
Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade:
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.
Ainda de acordo com PEREIRA, é importante analisar os pontos em que, caso houvesse uma legalização, o usuário deveria ter o processo concluso e eventualmente arquivado.
[...] no âmbito do processo penal, um processo que apresentasse exclusivamente algum delito ocasionado pelo uso, transporte ou venda de Maconha e ainda não estivesse concluso, seria arquivado, já que tal prática, não seria mais taxada como crime. [...] no âmbito social, muito provavelmente, esta legalização hipotética traria a discórdia, pois são vários os argumentos utilizados pelos que são contra ou a favor da legalização da Maconha.
TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO NA LEGISLAÇÃO PENAL ATUAL
Com a Lei n° 11.343/2006, a figura do usuário recebeu uma atenção a mais por parte do legislador, o que pode ser considerado um avanço, uma vez que a figura do usuário e do dependente químico são tipificados de maneira separada e julgadas de forma mais branda que a figura do traficante, diferentemente do que acontecia com a legislação anterior. Em seu artigo 28, a atual Lei de Drogas[11] versa acerca da conduta do usuário, e suas penalidades.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Isto significa dizer que, com a diferenciação, o usuário passa a sofrer penalização mais plácida. Antes do advento da atual lei que rege os entorpecentes, a figura do usuário, até então regida no art. 16 da Lei n° 6.368/1976[12], era punida com detenção que poderia variar de seis meses a dois anos, cumulado ao pagamento de até 50 dias multa.
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
Logo, resta claro que a lei penal traz atualizações e avanços quanto ao usuário, e, de acordo com SILVEIRA DA ROSA[13]:
Passa ela a ser muito mais branda para o usuário, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de reinserção ao convívio social [...] Passa, assim, a ser tratado como um doente, como realmente o é, e não mais como um criminoso”, tratando-o e o punindo de maneira mais branda e benéfica. A ressignificação deste conceito implica em vários pensamentos acerca da legalidade do uso recreativo, essencialmente da ‘cannabis sativa’, já que o art. 1° do Decreto 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) traz consigo que “considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. Alternativa ou cumulativamente.
Assim, a ressignificação trazida pela atual lei de drogas em comparação a legislação anterior traz a possibilidade de distinção da figura do mero usuário com o traficante. Sendo assim, mais benéfica e menos penosa –em verdade é que, não há sequer pena-, para a figura do usuário preenchidos alguns requisitos subjetivos.
Porém, o art. 28, que versa sobre o usuário, encontra-se no capítulo III, do título III da Lei de Tóxicos, que trata das penas e dos crimes. Logo, a conduta do usuário, continua sendo crime. Contudo, mesmo a capitulação presente neste capítulo, a figura do usuário acaba por ser considerada despenalizada, isto é, sem pena imposta, uma vez que não lhe são aplicadas penas privativas de liberdade, apenas podendo ser impostas penas alternativas. Conforme alíneas do referido artigo 28.
Advertência sobre os efeitos das drogas;
Prestação de serviços à comunidade;
Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.
Neste sentido, de acordo com LEAL[14]:
A Lei Antidrogas criou uma nova infração penal, que não se enquadra na classificação legal de crime, nem de contravenção penal. Criou, simplesmente, uma infração penal inominada, punida com novas alternativas penais e isto não contraria a diretiva genérica de classificação das infrações penais, emanada do referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal.
O que importa no sentido de que, a dita ‘infração inominada’ criada pela atual lei de drogas, traz a imagem de um crime que não possui pena. Sendo esta uma verdadeira aberração legislativa, haja visto que, um crime sem pena dá a imagem e sensação de que, compensa o uso –uma vez claro que não há penalização criminal-.