I – O FATO
Segundo o site do O Globo, em 23 de fevereiro de 2021, ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) votaram a favor de um pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) para anular a quebra de sigilo fiscal e bancário do filho do presidente Jair Bolsonaro no caso das “rachadinhas”. As decisões anuladas tinham sido autorizadas em abril de 2019 pelo juiz Flávio Itabaiana, da 27ª Vara Criminal, do Tribunal de Justiça (TJ) do Rio, e se estendia a cerca de cem pessoas e empresas suspeitas de envolvimento no esquema de desvio de recursos do gabinete de Flávio na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).
Os votos favoráveis a Flávio partiram dos ministros João Otávio Noronha, Reinaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Parcionik. Os três divergiram do ministro Felix Fischer, relator do caso, que optou por negar o pedido da defesa e foi vencido pelos colegas do colegiado.
Conforme revelou o Estadão, “Noronha elaborou um voto que constrói uma saída jurídica para beneficiar Flávio Bolsonaro no caso das rachadinhas. A turma iniciou o julgamento pela análise do recurso que questiona a quebra de sigilo de Flávio e outras 94 pessoas e empresas, em abril de 2019.”
“As decisões de quebra de sigilo foram consideradas válidas em todos os sentidos”, frisou o ministro Fischer, que acabou isolado no julgamento.
Noronha, por outro lado, concordou com as alegações da defesa do parlamentar, de que a decisão foi mal fundamentada.
“Ele (o juiz Flávio Itabaiana) afasta o sigilo de 95 pessoas, cada investigado tem uma situação, numa decisão de duas linhas. Em verdade, o magistrado não se deu ao trabalho de adotar de forma expressa as razões do pedido do Parquet (Ministério Público), apenas analisou os argumentos, concluindo que a medida era importante. Apenas isso. A decisão é manifestamente nula”, criticou Noronha.
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca concordou com o colega, também considerando a decisão de quebra do sigilo mal fundamentada. “Não posso concordar com a legitimidade do magistrado de primeiro grau com a quebra de sigilo bancário e fiscal. A decisão se limita a cinco linhas. Isso não pode ser considerado uma decisão fundamentada, ainda que sucinta. Não há qualquer referência aos critérios necessários para a quebra de um sigilo bancário e fiscal”, criticou o ministro Fonseca.
Na avaliação do ministro Ribeiro Dantas, a quebra do sigilo foi “absolutamente genérica”. “Entendo que a decisão não está devidamente fundamentada para esse tema da quebra do sigilo”, afirmou.
Com a decisão dos ministros, o Ministério Público do Rio vai ter de excluir da apuração todas as informações obtidas a partir da quebra do sigilo de Flávio e outras 94 pessoas.
Ainda há dois recursos do Senador que podem derrubar o compartilhamento de informações do Coaf e anular todas as decisões tomadas pelo juiz Flávio Itabaiana, que conduz o caso na primeira instância,
II – A MOTIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
Sabe-se que a necessidade de motivação é imperiosa no sistema de livre convencimento. O sistema jurídico processual pátrio abandonou os sistemas da prova legal e da íntima convicção do juiz. Tem o magistrado ampla liberdade na seleção e valoração das provas para proferir uma decisão, mas deve, obrigatoriamente justificar o seu pronunciamento.
Como ensinaram Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho (As nulidades no processo penal, 1992, pág. 159), a motivação surge como instrumento por meio do qual as partes e o meio social tomam conhecimento da atividade jurisdicional; a partir daí, as partes, se for o caso, podem impugnar os fundamentos da sentença, buscando que seja reformada; a sociedade pode formar opinião positiva ou negativa a respeito da qualidade dos serviços prestados pela Justiça.
Na lição da doutrina, são três os pontos básicos em que se assenta a ideia de motivação das decisões judiciais como garantia: primeiro, aparece como garantia de uma atuação equilibrada e imparcial do magistrado, pois só através da necessária motivação será possível verificar se ele realmente agiu com a necessária imparcialidade; num segundo aspecto, manifesta-se a motivação como garantia de controle da legalidade das decisões judiciárias; só a aferição de razões constantes da decisão permitirá dizer se esta deriva da lei ou do arbítrio do julgador; finalmente, a motivação é garantia das partes, pois permite que elas possam constatar se o juiz levou em conta os argumentos e a prova que produziram; como visto, o direito à prova não se configura só como direito a produzir a prova, mas também como direito à valoração da prova pelo juiz.
O juiz, ao decidir sobre as provas, escolherá qual a melhor alternativa para o processo. Entre as alternativas possíveis, deverá dizer qual a mais adequada a sua opção. Isso o fará pela motivação.
Em síntese, a garantia da motivação da decisão judicial compreende em síntese: a) o enunciado das escolhas do juiz com relação à individualização das normas aplicáveis e às consequências jurídicas que dela decorrem; b) os nexos de implicação e coerência entre os referidos enunciados; c) a consideração atenta dos argumentos e provas trazidas aos autos.
São diversas a falta de fundamentação e a fundamentação sucinta. O vício de fundamentação abrange a hipótese em que ela existe, mas, é insuficiente. Diferente é o caso da fundamentação sucinta; pois, aqui, há análise dos elementos de prova, bem como valoração e solução das questões de fato e de direito suscitadas no processo(RTJ 75/200, dentre outras decisões).
No caso em discussão, em síntese, foi dito que o juiz foi genérico em sua exposição sobre a quebra de sigilos, situação em que se exigiria uma mais acuidade e detalhamento quanto a sua necessidade.
III – A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
Fica comprometida a prova dos autos.
É o que temos da chamada e conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada, ou efeito à distância, oriunda do direito americano, como foi cunhada pela Corte Suprema, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
É o que se vê a partir do leading case ̈Silverthon Lamber CO v. United States (251US 385; 40 S, Cf 182; 64, I, pág. 319), de 1920, que passou a excluir a prova lícita obtida a partir de práticas ilegais. O Supremo Tribunal Federal, em decisões como no HC 74.116/SE, DJU de 14 de março de 1997 e ainda no HC 76.641/SP, DJU de 5 de fevereiro de 1999, reconheceu a pertinência da teoria em foco.
Chegamos à redação atual do artigo 157 do Código de Processo Penal, onde se tem:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690 , de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690 , de 2008).
Com isso se diz que, a partir da reforma processual trazida pela Lei 11.690/2008, passou-se a prever, de forma explícita, no Código de Processo Penal, serem ilícitas as provas obtidas por violação a normas constitucionais ou legais, além de que não merecem aceitação as provas licitas derivadas das ilícitas, em regra.
Revelam-se inadmissíveis, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios, os elementos a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão de prova originalmente ilícita, obtida como resultado de transgressão dos agentes públicos de direitos e garantias constitucionais. Mas, se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, de forma legítima, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova (teoria da fonte independente), que não tenha nenhuma relação de dependência nem decorra de prova originalmente ilícita, não havendo que falar em relação de causalidade, então tais dados probatórios revelam-se admissíveis. É o que se lê de importante decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 93.050 –RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Celso de Mello.
É lição de Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Saraiva, pág. 367) que o processo penal deve formar-se em torno da produção de provas legais e legítimas, inadmitindo-se qualquer prova obtida por meio ilícito.
Declarada nula, a decisão pode impactar outros procedimentos utilizados pelo Ministério Público (MP) do Rio na investigação sobre a devolução de salários de ex-funcionários de Flávio, que resultou em denúncia oferecida contra o político e outras 16 pessoas em outubro do ano passado. A quebra de sigilo colheu informações que serviram como base para a autorização de outras diligências relevantes para o caso.