Introdução
A proposta acadêmica deste breve texto é simples e objetiva: até quando uma dívida, no âmbito do Direito Civil ou do Direito do Consumidor, pode ser cobrada?
A questão nos convida a uma reflexão mais interessante do que, à primeira vista, poderíamos supor.
Em verdade, a chave para obtenção da resposta encontra-se na adequada percepção jurídica a respeito da denominada obrigação natural, bem como no efeito jurídico dela decorrente, e, ainda, na compreensão acerca da “prescrição da pretensão de cobrança” [1].
Ponto de Partida
Como ponto de partida, figuremos uma hipótese.
Uma pessoa, contando com os seus 24 anos de idade, que recentemente obteve a graduação em curso de nível superior, contraiu uma dívida no valor de R$ 2.000,00, junto a uma instituição financeira ou a um estabelecimento comercial, porém, a sua difícil situação econômico-financeira a impediu de adimplir a obrigação assumida.
Imaginemos que se trate de obrigação cuja pretensão está submetida a um prazo prescricional de cinco anos para exercício, nos termos do art. 206, § 5º, I, do Código Civil, e que o credor haja permanecido absolutamente inerte no prazo que tinha para efetuar a cobrança.
Anos se passaram, e, agora, a pessoa, já casada, contando com 36 anos de idade, começa a receber correspondências físicas e/ou eletrônicas, ligações telefônicas e mensagens por meio de SMS, realizadas por aquele antigo credor que, posto houvesse deixado se consumar o prazo prescricional, entendeu que poderia continuar cobrando “extrajudicialmente” a dívida. Tal credor acredita que, a despeito de haver ocorrido a prescrição, a obrigação ainda existe, tanto assim que, se o devedor a cumprir, não poderá pedir de volta o que houver pago.
Reflitamos academicamente: o raciocínio do antigo credor encontra amparo no Direito?
O fato de a prescrição atingir a pretensão, mas não extinguir o direito, permite que antigo credor permaneça, ainda que extrajudicialmente, cobrando o cumprimento da obrigação?
Pode ele efetuar essa cobrança ad infinitum?
Suponha agora – apenas hipoteticamente, como dito – que a pessoa, já contando com os seus 95 anos de idade, permaneça recebendo lembretes e notificações acerca daquela antiga dívida, que contraíra há mais de 70 anos, e que o argumento do antigo credor continue a ser o de que o seu direito não foi extinto pela prescrição e, portanto, como ele “ainda existe”, pode a obrigação respectiva ser cobrada extrajudicialmente.
Tal panorama é razoável?
O Direito Civil nos dá a resposta com segurança.
Dívida prescrita e obrigação natural
Não há dúvida, segundo entendimento assentado no âmbito do Direito Civil, de que uma dívida prescrita se constitui numa chamada obrigação natural [2].
A concepção de obrigação natural remonta ao primeiro século da era Cristã, quando, por influência da filosofia grega, o Direito Romano se espiritualizou e passou a aceitar princípios do jus gentium.
Conforme escreveram PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO:
“Em essência e na estrutura, a obrigação natural não difere da obrigação civil: trata-se de uma relação de débito e crédito que vincula objeto e sujeitos determinados. Todavia, distingue-se da obrigação civil por não ser dotada de exigibilidade.
"Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de preservação da segurança e estabilidade jurídica, como ocorre, por exemplo, na prescrição de uma pretensão decorrente de uma dívida (em que o direito não se satisfaz com obrigações perpétuas) ou na impossibilidade de cobrança judicial de dívida de jogo (pelo reconhecimento social do caráter pernicioso de tal conduta).
"O fundamento primeiro, portanto, para o reconhecimento da justiça da retenção do pagamento de uma obrigação natural é de ordem moral. Por um determinado motivo, A contraiu uma dívida em face de B, mas, por um obstáculo jurídico, não a pode exigir judicialmente, embora o objeto da relação obrigacional não deixe de existir.
"Trata-se, portanto, de um dever de consciência, em que cada um deve honrar a palavra empenhada, cumprindo a prestação a que se obrigou”[3].
A obrigação natural, lembra FLÁVIO TARTUCE, “é aquela em que o credor não pode exigir a prestação do devedor, já que não há pretensão para tanto”[4].
Toda a repercussão jurídica da obrigação natural surge, de fato, quando ela é cumprida sponte propria. Georges Ripert vai além, ao dizer que a “obrigação natural não existe enquanto o devedor não afirmou essa existência pelo seu cumprimento. Ela nasce do reconhecimento do dever moral pelo devedor. É, de resto, o que diz o Código Civil quando se limita a indicar que a repetição do pagamento é impossível”[5].
Em síntese, o único efeito jurídico que se pode extrair de uma obrigação natural – a exemplo da obrigação representada por dívida prescrita – é a possibilidade de o credor reter o pagamento (soluti retentio), nos termos do art. 882 do Código Civil, caso o devedor, voluntariamente, cumpra a obrigação.
LUCIANO e ROBERTO FIGUEIREDO anotam que, na obrigação natural, o pagamento só será válido se houver voluntariedade e se for ausente qualquer vício de consentimento[6].
MARIA HELENA DINIZ, citando OPPO, menciona haver um “princípio positivo, segundo o qual o efeito da obrigação natural se limita à irretratabilidade da prestação espontaneamente efetuada”[7].
A produção desse efeito, todavia, está a anos-luz de distância de gerar a conclusão de que, em razão de poder reter o que lhe houver sido pago, o titular do crédito, mesmo tendo ocorrido a prescrição, teria o direito de cobrar, extrajudicial e indefinidamente, o adimplemento da obrigação cuja pretensão foi atingida em razão da sua própria inércia.
Na mesma linha, não se justifica, em nossa visão acadêmica, manter o registro, em cadastro positivo (plataforma de score), de uma dívida cuja pretensão está prescrita, já que a presença de tal informação no cadastro culmina por produzir um efeito coercitivo indireto, ainda que se diga que não se trata de "cadastro restritivo" ou que nenhuma desvantagem será gerada para o consumidor. Tal manutenção é, pois, em nosso sentir, desprovida de razoabilidade.
É importante pontuar, porém, que a manutenção do registro num cadastro dessa natureza não implica, necessariamente, a produção de um dano moral in re ipsa (aquele que dispensa prova em juízo), como ocorreria se a inscrição fosse feita junto a um cadastro restritivo. A verificação a respeito da ocorrência ou não de dano indenizável terá que ser feita mediante o exame das circunstâncias de cada caso concreto.
Pois bem.
Examinemos, agora, a possibilidade de a obrigação cuja pretensão está prescrita chegar a ser adimplida pelo devedor em razão das cobranças extrajudiciais que lhe estão sendo feitas.
O que se constata, nessa situação, é que não haverá uma atuação essencialmente voluntária se o devedor é importunado, notificado, incessantemente cobrado, com violação, até mesmo, em certos casos, da sua dimensão existencial, à luz da teoria do desvio produtivo do consumidor (MARCOS DESSAUNE) [8], com possíveis reflexos no âmbito da responsabilidade civil.
Aliás, condutas dessa natureza vão de encontro ao próprio princípio da boa-fé objetiva.
A pretensão depois de fulminada pela prescrição
A prescrição [9] é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei [10].
A obrigação jurídica cuja pretensão é atingida pela prescrição, como vimos acima, converte-se em obrigação natural, que é aquela “que não confere o direito de exigir seu cumprimento, mas, se cumprida espontaneamente, autoriza a retenção do que foi pago” [11].
Pretensão, por sua vez, é o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o cumprimento de um dever jurídico. Vale dizer, é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico.
Na mesma linha, anota o jovem e talentoso jurista CARLOS EDUARDO ELIAS DE OLIVEIRA, em um dos seus fecundos textos, que a "pretensão é o poder de o titular exigir o cumprimento do dever pela outra parte para reparar esse dano. E, para tanto, poderá servir-se de todos os meios executivos legalmente admitidos, seja os públicos (como a ação judicial – que decorre de um outro direito subjetivo: o direito subjetivo processual –, ou outros meios extrajudiciais, como o protesto, a negativação do nome do devedor em cadastros privados de inadimplentes, etc.)" [12].
Note-se, ainda, que a pretensão não se confunde com o direito de ação (entendido como o direito potestativo de obter do Estado a prestação da atividade jurisdicional).
Na verdade, uma das formas de se exercitar a pretensão é por meio do exercício do direito de ação.
Se esse tipo de confusão era, até certo ponto, tolerável à época da vigência do Código Civil de 1916, hoje já não existe motivo plausível para que ela ainda sirva de base para certos comportamentos.
Aliás, é bastante a assertiva – pacífica, no âmbito do direito processual – de que o direito de ação é um direito potestativo para que se afaste, de vez, a possibilidade de ele se confundir com a pretensão, que é instituto umbilicalmente vinculado ao direito a uma prestação de fazer, de não fazer, de dar dinheiro ou de dar coisa distinta de dinheiro.
Os direitos potestativos não se submetem a prazos prescricionais. Quando o sistema jurídico prevê prazo para o seu exercício esse será sempre um prazo decadencial, jamais prescricional.
Veja-se, a título de exemplo, o direito potestativo de propor, no prazo de dois anos, a ação rescisória (CPC, art. 975, caput[13]). Se a demanda não for proposta dentro do prazo legal, o direito de propô-la é definitivamente fulminado pela decadência. Ele deixará de existir, pois.
No caso dos direitos a uma prestação – como é o caso do direito de cobrar uma dívida –, os prazos para seu exercício, independentemente de esse exercício se dar por meio da provocação do Poder Judiciário – por meio, pois, do exercício do direito de ação – , têm sempre natureza prescricional.
E, uma vez operando-se a prescrição, a pretensão é fulminada.
Um exemplo irá tornar claro o pensamento [14].
Caio (credor) é titular de um direito de crédito em face de Tício (devedor). Nos termos do contrato pactuado, Caio teria direito ao pagamento de 100 reais, no dia 1.º de janeiro de 2002 (dia do vencimento). Firmado o contrato no dia 10 de dezembro de 2001, Caio já dispõe do crédito, posto tal crédito somente seja exigível no dia do vencimento. Observe-se, pois, que o direito de crédito nasce com a celebração do contrato, em 10 de dezembro. No dia do vencimento, para surpresa de Caio, o devedor se nega a cumprir a obrigação assumida. Torna-se, portanto, inadimplente, violando, com isso, o direito patrimonial de Caio de obter a satisfação do seu crédito. Nesse exato momento – o momento em que o direito foi violado –, surge para o credor a legítima pretensão de poder exigir, judicial ou extrajudicialmente, que o devedor cumpra a prestação assumida. Essa pretensão, por sua vez, quedará prescrita, se não for exercitada no prazo legalmente estipulado para tanto.
Observe-se, portanto, que o objeto da prescrição extintiva é a pretensão, e não o direito de ação, que, nesse caso, ante a inexistência de prazo decadencial para o seu exercício, sempre existirá, mesmo depois de decorrido o prazo prescricional estabelecido em lei.
Para se chegar a tal conclusão, basta imaginar que, na situação hipotética descrita, Caio, mesmo depois de ocorrida a prescrição, resolva propor uma demanda judicial para cobrar de Tício o valor devido. Desde que o caso não se subsuma às hipóteses descritas no art. 485 do CPC [15] - e em nenhuma delas há referência a prescrição –, a demanda proposta será admitida e processada. Nenhum motivo haverá para se dizer que o direito de ação não pode ser exercitado. O que acontecerá é que, ao examinar o mérito da causa, o juiz reconhecerá a ocorrência da prescrição [16]. Por óbvio, se a prescrição gerasse algum problema para o exercício do direito de ação, o processo seria extinto sem a resolução do mérito, e não com a resolução do mérito.
Talvez o que esteja na base do raciocínio segundo o qual, mesmo estando prescrita a pretensão, seria possível a sua cobrança pela via extrajudicial, seja a antiga – e hoje absolutamente injustificável – confusão entre pretensão e direito de ação.
Também é perfeitamente dedutível que na mesma base desse equivocado raciocínio esteja a falta de percepção a respeito das consequências do fato de uma pretensão ser atingida pela prescrição: fulminada a pretensão, o ordenamento jurídico não reconhece mais, em favor do credor, poder algum, judicial ou extrajudicial, em face do devedor.
E tal conclusão é, acima de tudo, harmônica com a lógica: sentido algum haveria, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico – que consagra prazos sempre legais de prescrição (jamais convencionais) – concluir-se que, fulminada a pretensão, o mesmo credor, que não mais poderia deduzi-la em juízo, pudesse, sem limite de prazo – indefinidamente, pois – recorrer a uma (invisível) instância extrajudicial ou administrativa para cobrar o devedor, até que ele, movido por uma “pseudo voluntariedade”, pagasse.
Aliás, admitir-se que um credor pudesse, a qualquer tempo, cobrar, extrajudicialmente, uma dívida cuja pretensão já foi atingida pela prescrição, conduziria a uma indagação: poderia o devedor invocar, no âmbito dessa relação obrigacional, o direito fundamental ao esquecimento?
Fica a instigante pergunta.
REFERÊNCIAS
COVELLO, Sérgio Carlos. A Obrigação Natural – Elementos para uma Possível Teoria, São Paulo: LEUD, 1996.
DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado e da Vida Alterada. 2ª ed. Edição especial do autor.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 2, Teoria Geral das Obrigações. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 74.
FIGUEIREDO, Luciano e FIGUEIREDO, Roberto. Manual de Direito Civil – Volume Único. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 433.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Obrigações, volume II. 22ª ed, São Paulo: Saraiva, 2021, p. 131.
___________ Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, volume I. 23ª ed, São Paulo: Saraiva, 2021.
OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Contratos e Prescrição: Notificação Extrajudicial pode Interromper a Prescrição? in Revista Brasileira de Direito Contratual, número 5, ano II, out-dez 2020. Porto Alegre: Lex Magister, pp. 107-122.
RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis, Campinas: Bookseller, 2000.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, volume 2. 12ª ed. São Paulo: Gen Forense, 2017.
[1] Prescrição é instituto submetido à realidade normativa que determinado ordenamento jurídico, em certo momento, lhe impuser. A disciplina a respeito da prescrição se insere no âmbito dos conceitos jurídico-positivos, e não lógico-jurídicos. Assim, apesar de a base de toda a teoria a respeito do tema estar assentada no Direito Civil, a prescrição está submetida, por exemplo, a normas específicas no campo do Direito Tributário. No âmbito do Direito Penal, a sua disciplina também é completamente diversa.
[2] Tópico desenvolvido com base no capítulo VII, volume 2, Obrigações, Novo Curso de Direito Civil, de autoria de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Ed. Saraiva, São Paulo, 22ª ed, 2021).
[3] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Obrigações, , volume II. 22ª ed, São Paulo: Ed. Saraiva, 2021, p. 131.
[4] TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, volume 2. 12ªed. São Paulo: Gen Forense, 2017, p. 114.
[5] RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis, Campinas: Bookseller, 2000, p. 363.
[6] FIGUEIREDO, Luciano e FIGUEIREDO, Roberto. Manual de Direito Civil – Volume Único. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 433.
[7] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 2, Teoria Geral das Obrigações. 29ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2014, p. 74 (grifamos).
[8] DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado e da Vida Alterada. 2ª ed. Edição Especial do Autor.
[9] Tópico desenvolvido com base no capítulo XVIII, volume 1, Parte Geral, Novo Curso de Direito Civil, de autoria de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Ed. Saraiva, São Paulo, 23ª ed, 2021).
[10] CC/2002: “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e 206”.
[11] Sérgio Carlos Covello, A Obrigação Natural – Elementos para uma Possível Teoria, São Paulo: LEUD, 1996, p. 71-2.
[12] OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Revista Brasileira de Direito Contratual. Contratos e Prescrição: Notificação Extrajudicial pode Interromper a Prescrição? Número 5, Ano II, Out-Dez 2020. Porto Alegre: Lex Magister, p. 110.
[13] CPC/2015: O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
[14] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, volume I. 23ª ed, São Paulo: Ed. Saraiva, 2021, p. 539.
[15] Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Código.
(...)
[16] Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
(...)
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
(...)