IV - DEFESAS TÍPICAS DOS EMBARGOS
Ultrapassada a fase de realização da penhora, e uma vez dela intimado regularmente, o Devedor ingressa com a Ação de Embargos, cabendo-lhe adotar duas linhas básicas de alegações: a primeira, tratando das questões preliminares e prejudiciais, e a segunda envolvendo as matérias de mérito ou de fundo.
Esta é a ocasião adequada que tem o Devedor para oferecer ou renovar todo o arsenal de alegações que dispõe, a respeito dos temas que possam conduzir à extinção do processo de Execução. É o caso, por exemplo, de suscitar a ilegitimidade e/ou falta de interesse de agir do Autor; a falta de título líquido, certo e exigível, etc. (Não custa lembrar que a prescrição da dívida é tida como matéria de mérito, não devendo, portanto, ser colocada como preliminar ou questão prejudicial.)
Ainda dentre as alegações prejudiciais afrontando propriamente o título que tiver aparelhado a Execução, assiste ao Devedor, em fase antecedente ao exame de mérito, suscitar inúmeras questões, dentre as quais se destacam as que dizem respeito à falta de observância dos pressupostos de constituição válida e regular do processo.
Quanto às questões que tenham sido postas em eventual objeção de pré-executividade, a sua reiteração é não só recomendável, como, sobretudo, imprescindível, sob pena de preclusão, já que, em sede de Embargos, deve o Executado se reportar a tudo o que lhe cabe alegar, por força do que dispõe o art. 741 do CPC.
Dadas as evidentes limitações deste trabalho, e bem assim atendendo aos objetivos a que se propõe, descabe aqui a pretensão de esgotar o exame a respeito de todas as exceções e questões preliminares e prejudiciais que podem ser apresentadas pelo Executado quando da apresentação dos Embargos. Consideramos, todavia, oportuno alinhavar alguns comentários a respeito de certos temas que, eventualmente, possam despertar algum interesse.
a) ILEGITIMIDADE PARA A CAUSA DE DEVEDOR COOBRIGADO
Uma das questões prejudiciais que podem ser colocadas nos Embargos, como matéria antecedente ao exame de mérito, diz respeito à preliminar de ilegitimidade para a causa relativamente à pessoa que, figurando no processo como litisconsorte necessário, participou na condição de garantidor em contrato cujo inadimplemento tenha autorizado o Credor a cobrar o débito exeqüendo.
O fundamento dessa alegação de ilegitimidade residirá no fato de que, havendo o Credor ajuizado a Execução contra o Devedor principal e os seus avalistas e/ou coobrigados, a Ação poderá ser tida como proposta contra todos aqueles que, em tese e aparentemente, seriam solidariamente obrigados nas relações jurídicas subjacentes; dessa forma, entende-se que o Credor Exequente teria renunciado tacitamente a essa solidariedade (Código Civil, art. 912, caput).
Em decorrência dessa renúncia à solidariedade entre devedor principal e avalistas, o pagamento do débito, em princípio, passou, ipso jure, a somente poder ser exigido do Devedor Principal.
Trata-se de inequívoca renúncia tácita, a respeito da qual escreveu LACERDA DE ALMEIDA:
"Parág. 11º. - Como cessa a solidariedade
Cessa a solidariedade:
A) PELA RENÚNCIA DO CREDOR. O credor assim como pode perdoar no todo ou em parte a dívida, pode remitir a solidariedade a favor de todos os devedores ou de alguns deles.
Remitida a solidariedade a favor de todos os devedores, torna a obrigação a seu caráter genérico de simplesmente conjuntiva; mas a renúncia em favor de algum dos devedores não altera a natureza da dívida em Relação aos demais.
"Como liberalidade, que é, a renúncia não se presume, deve ser expressa ou resultar ao menos de fatos inequívocos que denunciem da parte do credor a intenção de renunciar.
Assim, por exemplo, em chamar coletivamente a juízo todos os devedores tem o credor implicitamente renunciado à solidariedade em beneficio de todos; que outra coisa se não pode inferir da propositura da ação por tal maneira." (in "Obrigações", Tipografia de César Reinhardt, Porto Alegre, 1897, parág. 11, pág. 51).
Nessa mesma linha é a lição de MANOEL IGNÁCIO CARVALHO DE MENDONÇA, que, inclusive, observa ser essa a "doutrina geralmente aceita":
"O credor pode renunciar a solidariedade em favor de um ou de alguns, ou de todos os devedores.
Se o credor renunciar a solidariedade em proveito de um ou de alguns dos devedores, só poderá demandar os outros com a dedução da parte correspondente aos remidos da solidariedade.
A renúncia pode ser expressa ou tácita. Quando feita em favor de um ou de alguns é relativa; em favor de todos é absoluta.
Os casos de renúncia tácita não devem ser previstos por lei; é uma questão de interpretação da vontade.
Embora, porém, a renúncia de direitos deva ser sempre restritamente interpretada, a natureza da solidariedade é tal que, ocorridos certos fatos ou praticados certos atos do credor, não se pode evitar interpretar que ele desistiu de seu direito de haver a prestação por inteiro: em uma palavra, que renunciou a solidariedade.
Daí entendermos com a doutrina geralmente aceita que a renúncia tácita se verifica: a) pelo recebimento da parte da dívida, sem reserva da solidariedade; b) pela propositura da ação e condenação de um dos devedores pela parte deste na dívida. a ação proposta coletivamente contra todos os devedores é uma renúncia da solidariedade em favor de todos" (em "Doutrina e Prática das Obrigações", 3a. ed. tomo I, Livraria Freitas Bastos, 1938, pág. 326. Grifos dos Embargantes).
O efeito inseparável da renúncia é a extinção do direito que lhe seja objeto.
Essa precisamente a lição ofertada pelo eminente e saudoso civilista pernambucano, o Prof. JOSÉ PAULO CAVALCANTI - cujos ensinamentos correspondem, literalmente e na íntegra, à argumentação ora desenvolvida - a respeito do instituto da renúncia:
"1. definição - A renúncia é o ato ou negócio jurídico dispositivo pelo qual o titular de um direito extingue esse direito. É o ato pelo qual o sujeito - à semelhança do suicida, com Relação à vida animal - voluntariamente acaba com seu direito.
Pode-se dizer, por conseqüência, que o oposto da renúncia é o protesto pelo qual se declara querer conservar um direito. Ato de eliminação deliberada do próprio direito, a renúncia é produtiva apenas desse efeito eliminativo. Quaisquer outros efeitos são estranhos ao negócio renunciativo." (em "Da Renúncia no Direito Civil", Revista Forense, 1958, págs. 11/15).
Nestas condições, ao ajuizar a Execução contra o Devedor Principal e, conjuntamente, contra os "avalistas e coobrigados", neste preciso instante o Credor teria renunciado a qualquer direito ou pretensão que tivesse contra os mesmos avalistas e/ou coobrigados.
E a irrevogabilidade da renúncia é acentuada pelo próprio JOSÉ PAULO CAVALCANTI:
"18. Eficácia e irrevogabilidade. A renúncia, quando negócio unilateral não-receptício, se consuma e é irrevogável de si mesma, desde a emissão; quando negócio unilateral receptício, desde a recepção." (in op. cit. pág. 150)
Por negócio receptício entende-se aquele cuja eficácia depende de que tenha chegado ao conhecimento de determinado sujeito; e por negócio não-receptício entende-se aquele cuja eficácia não depende de que tenha chegado ao conhecimento de nenhum destinatário.
Como expõe ORLANDO GOMES:
"Há negócios jurídicos cuja declaração de vontade tem de se tornar conhecida do destinatário enquanto outros dispensam esse conhecimento. Daí, a distinção feita por SITTELMANN e hoje incorporada à técnica jurídica entre declarações receptícias e declarações não receptícias, preferindo SANTORO PASSARELLI denominá-las, respectivamente, declarações endereçadas e não endereçadas. As primeiras só se tornam eficazes quando a declaração é recebida por aqueles aos quais se dirige. Se alguém pretende despedir um empregado, a despedida só se efetiva quando este vem a ter conhecimento, real ou presumido, da declaração do empregador. O efeito das segundas produz-se independentemente da recepção. Certo é que também estas se dirigem a outra pessoa, projetando-se em sua esfera jurídica. Do contrário, não seriam declarações de vontade, pois lhes faltaria aquele propósito notificatório que as distingue das simples atuações da vontade, mas a pessoa a quem interessam não precisa ter conhecimento do ato em que se inserem, que vale independentemente de comunicação." (em "Introdução do Direito Civil", 6a. ed. Forense, 1979, nr. 215, pág. 318).
Em caso como o que ora se coloca, a renúncia do Credor Exequente teria sido não-receptícia (ou seja, não era necessário para sua eficácia que fosse conhecida pelos Devedores) e, portanto, teria se consumado com o simples ajuizamento - equivalente ao propósito notificatório – da petição inicial da execução coletiva; quando, entretanto, fosse receptícia, se teria consumado a partir da citação dos Devedores.
Há que se pleitear, nos Embargos opostos face a uma execução coletiva, que, por força da renúncia tácita à solidariedade entre os devedores, o Executado na condição de avalistas e/ou coobrigados seja considerado como parte ilegítima para a causa, com amparo no artigo 912, caput, do Código Civil, devendo, então, ser o processo extinto, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC,
b) NOTA PROMISSÓRIA EMITIDA PRO-SOLVENDO
Dentre os ataques à falta de título líquido, certo e exigível, vale examinar a hipótese de a execução ser fundada apenas em uma nota promissória vinculada a contrato, como no caso de ter sido emitida para garantia de um empréstimo.
Filiamo-nos à corrente que entende que, nesse caso, o título se ressente de autonomia, posto se vincular a um negócio jurídico subjacente. Em outras palavras: havendo sido (a nota promissória) emitida em garantia de um débito, não tem o referido título caráter pro-soluto, mas pro-solvendo, carecendo, portanto, de condições de exigibilidade e de executoriedade.
Por sua inteira pertinência ao caso versado, merece transcrição a ementa do Acórdão de lavra do eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, no julgamento d 4ª Turma do E. STJ, realizado no dia 09.06.98, publicada no Diário da Justiça de 21.9.98, nos seguintes termos:
"PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO. NOTA PROMISSÓRIA A ELE VINCULADA. DESPROPORÇÃO ENTRE OS VALORES DOS TÍTULOS E O EXECUTADO. ILIQUIDEZ. INEXISTÊNCIA, EM REGIME DE ELEVADA INFLAÇÃO, DE DEMONSTRATIVO DE EVOLUÇÃO DA DÍVIDA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DENTRO DA EXECUÇÃO. VALORES QUE DEVEM CONSTAR DA INICIAL. RECURSO PROVIDO.
I - Existindo grande desproporção entre os valores constantes dos títulos exequendos e o constante da inicial da execução, deve o credor demonstrar a evolução da dívida, inclusive para permitir a defesa por parte do devedor, sob pena de ser considerado ilíquido o título executivo.
II - A nota promissória atrelada ao contrato de mútuo perde sua característica de autonomia, em razão da própria iliquidez do título que lhe serviu de sustentação.
III - O processo de execução tem por pressuposto um título líquido, certo e exigível, sendo imprescindível que os valores exequendos guardem consonância com a dívida."
Ante a caracterização de que a Nota Promissória é um título sem autonomia e vinculado a um negócio jurídico subjacente, não possuindo, portanto, as características de exigibilidade ou de executoriedade, pede-se ao juiz reconheça que esse título não preenche os requisitos necessários a se considerar como título executivo.
Por oportunas, merecem transcrição as lições dos comercialistas, dentre os quais JOÃO EUNÁPIO BORGES , que ressalva:
"Mas, se o título de crédito é, apenas, um meio, um instrumento da mobilização e da circulação do direito derivante de determinado negócio ou Relação - compra e venda, empréstimo ou qualquer outra - em Relação aos contratantes imediatos (por não estar em jogo o interesse da circulação), (...)
isto é, entre partes originárias, tudo continua (apesar da emissão do título), disciplinado pela Relação contratual na qual o título se insere; sendo este, nas mãos do tomador, não propriamente um título de crédito, mas simples documento de legitimação incapaz de atribuir-lhe qualquer direito diverso do que resulta da Relação subjacente.
Assim, entre partes imediatas, o contrato exerce a plenitude de sua eficácia, seja o fim de excluir qualquer obrigação do emitente do título, seja para o de demonstrar uma diversa consistência ou modalidade de obrigação, seja para o fim de impedir exercício do direito cartular por motivo de inadimplemento da outra parte."
E cita TÚLIO ASCARELLI, para quem, da própria abstração do negócio, isto é, da sua separação da causa, se impõe, em relação ao título "de um lado, a sua distinção de uma Relação fundamental, e, de outro, a necessidade de determinar a sua conexão com essa Relação fundamental. Assim, realizo uma compra ou obtenho um empréstimo (negócio fundamental): assino, por isso, uma cambial que posso entregar ao credor pro soluto ou pro solvendo, como pagamento, como garantia, reforço e assim por diante, presumindo-se sempre correlativamente, salvo inequívoca estipulação em contrário, que o título tenha sido dado pro solvendo e não pro soluto e que, por isso, a entrega da cambial não extingue a ação derivada da Relação fundamental, decorrendo tal conclusão do princípio de que a novação não pode ser presumida e que, portanto, normalmente, a cambial é entregue para reforçar a posição do credor e não com eficácia novadora" (TÚLIO ASCARELLI, Títulos de Crédito págs. 119 e 121 e nota 1 à pág. 119)
(em "Títulos de Crédito", Forense, 1971, págs. 143 e 144)
Demonstra-se, então, que o Exequente teria se valido de um procedimento inadequado e que não correspondeu a natureza da causa, ou, em sucessivo, determinante da falta de pressuposto de constituição válido e regular do processo, devendo, assim, a petição inicial ser indeferida e extinto o processo sem julgamento do mérito, de acordo com os artigos 295, V, e 267, I e II, do CPC.
c) A FALTA DE EXECUTIVIDADE DOS CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO
Antes da vigência da Lei 8.953/94 – quando se exigia, na redação do inciso II do artigo 585 do CPC, que do documento constasse a obrigação de pagar quantia determinada -, era duvidoso se gozavam ou não da presunção de título executivo líquido e certo, os contratos de abertura de crédito. Inobstante, a divergência a respeito da exigibilidade de tais contratos continua existindo, especialmente no STJ.
O cerne da discussão consiste na admissibilidade de apresentação de extratos referentes à movimentação da conta corrente como suficientes para conferir executividade ao contrato com base no qual, havendo utilizado o crédito, o correntista se tornou inadimplente, através de um débito que, ao final, não teria sido pago.
Na jurisprudência tem prevalecido o entendimento de que os contratos de abertura de crédito não se prestam para aparelhar ações de execução, por lhes faltar o requisito da liquidez e da certeza do débito.
Inicialmente, vale trazer à colação julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"Comprovado o preenchimento abusivo do título, sendo ilíquidos e incertos os valores lançados em conta corrente e preenchida a nota por saldo incoincidente com sua data de emissão, achados valores em primeiro grau, sem irresignação do exequente, descaracterizado está o título executivo, descabendo sua execução – Ausência de liquidez e certeza do título vencido vinculado à conta corrente. Lançamento de verbas impugnadas e não justificadas e de juros inexplicados. Prerrogativa apenas da Fazenda Pública de criar unilateralmente títulos executivos". (TARS – Ac. 195.151.915 – 4ª C – Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser – j. em 30.11.95).
E a 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vem reiteradamente decidindo nessa linha. No julgamento do RESP nr. 165112/RS realizado em 08.09.98, publicado no DJ de 09.11.98, sendo relator o Ministro BARROS MONTEIRO, a decisão unânime da Turma mereceu a seguinte EMENTA:
"EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. ILIQUIDEZ. Não satisfaz o requisito da liquidez o contrato de abertura de crédito que se faz acompanhar de extrato que não esclarece suficientemente a evolução do débito."
Também no julgamento do RESP 159804/SP, realizado em 04.08.98, publicado no DJ de 21.09.98, sendo Relator o Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, a Turma, por unanimidade, decidiu:
"Ação de execução. Contrato de abertura de crédito em conta corrente acompanhado de extratos bancários. Inexistência de título executivo. Precedentes da Corte.
Conforme jurisprudência atual da 3ª Turma, o contrato de abertura de crédito, mesmo que acompanhado de extrato bancário, não é título executivo, haja vista que o contrato não consubstancia obrigação de pagar importância certa e determinada e os extratos são produzidos unilateralmente, sem a intervenção do possível devedor.
Recurso especial conhecido e provido."
Nesse mesmo sentido, outras Ementas de Acórdãos emanados da mesma E. 3ª Turma do STJ:
"Contrato de abertura de crédito. Limitando-se a ensejar a utilização de determinada quantia não consubstanciada a obrigação de pagar quantia determinada, inexistindo correspondência com o modelo previsto no art. 585, II, do CPC. Impossibilidade de o título completar-se com extratos fornecidos pelo próprio credor que são documentos unilaterais, Não é dado às Instituições de crédito criar seus próprios títulos executivos, prerrogativa da Fazenda Pública. (Resp n. 29.597-3-RS, 3ª turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro).
....
"Título executivo extrajudicial previsto no artigo 585, II, do CPC é o documento que contem a obrigação incondicionada de pagamento de garantia determinada (ou entrega de coisa fungível em momento certo). Os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade devem estar certos no título. A apuração dos fatos, a atribuição de responsabilidades, a exegese das cláusulas contratuais tornam necessário o processo de conhecimento e descaracterizam o documento como título executivo". (STJ – Ac. Unân. – 13.05.96 – Resp nº 71.331-SP – Rel.Min. Waldemar Zveiter).
....
"TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA CORRENTE. CONSOLIDOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA NO SENTIDO DE QUE O CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONSTITUI TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IRRELEVÂNCIA DE NOVA REDAÇÃO DO ART. 585, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO PELO DISSÍDIO, MAS NÃO PROVIDO" (Recurso Especial n. 139271- RS, Relator Ministro Costa Leite –). Diário da Justiça de 09-03-98, Pág. 00091
A 4ª Turma do E. STJ também vem se pronunciando no mesmo sentido:
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA EVOLUÇÃO DA DIVIDA. TITULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ. IMPRESTABILIDADE DO EXTRATO APRESENTADO PELO CREDOR. RECURSO DESPROVIDO. I- O CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO ROTATIVO TEM A NATUREZA DE TITULO EXECUTIVO, SUFICIENTE PARA INFORMAR O PROCESSO DE EXECUÇÃO, DESDE QUE ACOMPANHADO DE EXTRATO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA CORRENTE QUE PERMITA AFERIR A EVOLUÇÃO DA DIVIDA E A EXATA CORRESPONDÊNCIA COM O QUE TENHA SIDO AJUSTADO, COMO OCORRE NA HIPÓTESE SOB EXAME. II- TAL EXTRATO, CONTUDO, CUMPRE SEJA ELABORADO DE FORMA DISCRIMINADA, COM EMPREGO DE RUBRICAS ADEQUADAS (ESPECIFICAS), E DE MOLDE A ABRANGER TODO O PERÍODO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DA CELEBRAÇÃO DO AJUSTE E A DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, POSSIBILITANDO, ASSIM, A AFERIÇÃO DA SUA EXATA CORRESPONDENCIA COM O QUE PACTUADO E PERMITINDO A IMPUGNAÇÃO, EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR, DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS DE MODO ABUSIVO, EM DESCOMPASSO COM AS ESTIPULAÇÕES CONTRATUAIS". (Recurso Especial n. 66.181-PR e 89.770-RS, Rel. Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 24/11/1997, pág. 61.234)
"EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. ILIQUIDEZ. Não satisfaz o requisito da liquidez o contrato de abertura de crédito que se faz acompanhar de extrato que não esclarece a evolução do débito" (Recurso Especial nr. 165112/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ de 09.11.98, pág. 111).
A respeito da inexequibilidade dos contratos de abertura de crédito, vale a transcrição da opinião de José Wilson Gonçalves, Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Santos (SP), em trabalho sobre os CONTRATOS BANCÁRIOS:
"Os extratos traduzem operações unilaterais da instituição financeira; lançamentos levados a efeito exclusivamente no interesse do credor, e que não espelham meros cálculos aritméticos, mas valores complexos, à primeira vista suscetíveis de dúvida, insegurança, a impedir a execução de plano, visto que "a execução para cobrança de crédito, fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível" (grifei) (CPC, art. 586, "caput").
O art. 585, inc. II, da mesma lei, por seu turno, deve ser interpretado em harmonia com o princípio insculpido no art. 586, de maneira que, mesmo diante da nova redação, dada pela Lei nº 8.953/94, que suprimiu o pressuposto "do qual conste a obrigação de pagar quantia determinada, ou de entregar coisa fungível", exige-se valor determinado no documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas para ostentar tal documento executividade; em última análise a determinação do valor deve estar condicionada unicamente a cálculos aritméticos singelos, como acontece, por exemplo, em relação ao cheque, à nota promissória etc. que represente dívida amortizada parcialmente, em que a execução se refira a saldo visivelmente perceptível.
A respeito do tema RT 734/488, a saber: "O contrato de abertura de crédito em conta corrente, ainda que acompanhado dos respectivos extratos de movimentação da conta, não é título executivo extrajudicial, sendo inviável sua execução e impossível o título completar-se com extratos unilaterais, pois não é dado às instituições de crédito criar seus próprios títulos, o que é prerrogativa da Fazenda Pública".
Diante desse quadro, torna-se o título ilíquido, devendo o débito ser submetido a acertamento prévio, por meio de processo de conhecimento, com perícia contábil a determinar o real valor exigível."