VI – ALGUMAS OCORRÊNCIAS NO CURSO DO PROCESSO
VI.1 - DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS, SENDO VÁRIOS OS EMBARGANTES
Havendo diversos executados, quando se inicia o prazo para interposição dos Embargos?
Parte expressiva da jurisprudência tem entendido que esse prazo se inicia depois que se opera a intimação da penhora do último executado.
Nesse sentido, vale a transcrição das seguintes decisões oferecidas por ALEXANDRE DE PAULA e GERALDO MAGELA ALVES, em seu Repertório de Jurisprudência do Código de Processo Civil Brasileiro:
"876. A regra é que a contagem do prazo para embargar a execução se inicia depois que todos os co-devedores forem intimados da penhora, ainda que o bem penhorado seja de propriedade de um deles, já que, seguro o juízo pela penhora, todos podem embargar a execução (Ac. unam. da T. Cív. do TJ-MS, de 28-2-83, na apel. 291/82, rel. des. Nelson Mendes Fontoura; Rev. Jurisp. TJ-MS, vol. 17, p. 94; Rev. dos Tribs., vol. 587, p. 220; Rev. Bras. Dir. Proc., vol. 51, p. 196) (p. 516)
882. Sendo vários os réus, o prazo para oferecimento de embargos à execução é contado a partir da última intimação (Ac. unân. da 3ª Câm. do TJ-RJ, de 17-6-75, na apel. 92.042, rel. des. Ivânio Caiuby). (p. 517)
883. Enquanto não efetivada a intimação da penhora a todos os interessados, não flui o prazo para embargar a execução (Ac. unân. da 3ª Câm. do TJ-RS, de 6-4-78, na apel. 29.840, rel. des. Ney da Gama Ahrends; REv. de Jurisp. do RJ-RS, vol. 71, p. 359). (p. 517)
898. O prazo para embargar nas execuções movidas contra vários devedores, nas quais foram penhorados bens apenas de um devedor, conta-se da intimação da penhora ao último devedor intimado, ainda que os bens penhorados não lhe pertençam (A. unân. da 1ª Câm. do TA-MG, de 16-2-77, na apel. 9.853, rel. juiz Oliveira Leite; Rev. Forense, vol. 267, p. 238; Julgs. do TA-MG, vol. 6, p. 155; Rev. dos Tribos., vol. 521, p. 249). (p. 520)
910. O prazo para o oferecimento de embargos, nas execuções movidas contra vários devedores, conta-se da intimação da penhora do último devedor, ainda que os bens penhorados não lhe pertençam (Ac. unân. 12.184 da 1ª Câm. do TA-PR, de 15-10-80, na apel. 1.298, rel. juiz Wilson Reback; Adcoas, 1981, nr. 80.142). (p. 522)
918. Em exegese sistemática, o decêndio para a interposição dos embargos do devedor conta-se da juntada aos autos do mandado da penhora, devidamente cumprido, intimados os devedores. Em sendo dois ou mais os executados, o decêndio corre após completado o ciclo de intimações da penhora, resguardada assim a necessária unidade do prazo para a defesa (Ac. da 2ª Câm. do TA-RS, de 25-5-76, na apel. 12.597, rel. juiz Athos Gusmão Carneiro; Julgs. do TA-RS, vol. 20, p. 307). (p.523)
924. Na execução por quantia certa promovida contra vários devedores, a contagem do prazo de dez dias para a interposição de embargos é única e começa a fluir a partir da última intimação da penhora, ainda que efetivada por precatória. Seguro o juízo pela penhora válida, qualquer executado poderá oferecer embargos à execução (Ac. do 2º Gr. Cív. do TA-RS, de 13-12-85, nos embs. 184.054.773, rel. juiz Castro Gamborgi; Julgs. do TA-RS, vol. 59, p. 133). (p. 524)
937. ..."o prazo para a oferta dos embargos só começa a fluir depois que o último co-executado é intimado da penhora. É verdade que ao disciplinar o processo de execução não consignou o legislador, expressamente, a regra constante do art. 241, II, do CPC. Não se pode negar, porém, a aplicação subsidiária da norma do processo de conhecimento à execução. É corrente, na hipótese de mais de um co-executado, o oferecimento de defesas comuns. Assim, a apresentação de embargos a contar de cada intimação da penhora, traria, no mínimo, o inconveniente de tumultuar o procedimento. Não seria raro, em caso em que demorasse a intimação de um co-executado - v.g. -, encontrar este os embargos opostos por outro já decididos". (Ac. unân. da 2 ª Câm. do 1º TA Civ.SP, de 3-12-80, no agr 282.019, rel. juiz Déscio Mendes Pereira). (ps.527/528)
Na hipótese de ser lavrado mais de um auto por força da ocorrência de várias diligências, a penhora somente se dará por consumada após a lavratura do auto relativo ao último bem.
O fundamento desse entendimento repousa na disciplina do artigo 664 do CPC, segundo o qual:
"Art. 664. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia.
Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se-á para cada qual um auto".
A teor desse dispositivo, depreende-se que, em relação às diligências concluídas em dias diferentes e que resultarem em diversas penhoras de bens, lavrar-se-ão tantos autos quantas forem as penhoras.
Dessa forma, enquanto não for lavrado o último auto, não se pode falar em conclusão da penhora, mas, tão-somente, em conclusão das diligências que se consubstanciaram nas penhoras parciais.
Pode-se dizer, portanto, que, na hipótese de a penhora incidir sobre vários bens, e desde que haja necessidade da realização de mais de uma diligência, somente poderá se falar em penhora válida quando tiver sido promovida a última diligência e lavrado o auto respectivo. A penhora, assim, como ato complexo, teria se desdobrado em vários atos que podem ser tidos como penhoras parciais, sempre integrando o ato único consistente na penhora determinada pelo Juiz.
Pondere-se, ainda, que a segurança do juízo - tida como requisito básico à admissibilidade dos embargos do devedor no caso de execução por quantia certa contra devedor solvente - somente se dará quando for completada a penhora; isto é, quando forem efetivamente apreendidos, por força da constrição judicial, todos os bens, em especial quando a apreensão desses bens não resultar de nomeação, como nos casos a que nos referimos de execução de crédito pignoratício, antiictérico ou hipotecário, em que a penhora, independentemente de indicação pelo Devedor ou mesmo pelo Credor, recairá sobre a coisa dada em garantia (art. 655, § 2º, do CPC).
Cabe esclarecer, também, que a hipótese ora versada - em que a penhora se desdobra em vários autos - não pode, jamais, se confundir com os casos de segunda penhora, em que se dá a substituição de penhora anulada, ou quando o credor desiste da primeira por serem litigiosos os bens, por estarem penhorados, arrestados ou onerados, ou quando houver insuficiência caracterizada depois de executados os bens.
Esses casos de segunda penhora estão expressamente disciplinados no artigo 667 do CPC, ensejando não mais a interposição de Embargos à execução, mas, se cabíveis, de Embargos à Penhora.
VI.2 - O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE / FALTA DE REALIZAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA
Raros são os juizes que acatam, em sede de Embargos, os pedidos de realização de provas, dentre as quais a pericial.
Na maioria dos casos, sequer explicam ou justificam a supressão da fase de dilação probatória, decidindo pelo julgamento antecipado da lide, com o que, ainda que de forma implícita, denegam pedido geralmente formulado pelo Devedor na petição atrial dos Embargos.
A perícia, no mais das vezes, é necessária e se mostra imprescindível para apurar o correto valor do débito, excluindo os excessos apontados nos Embargos e/ou, para esclarecer os critérios utilizados pelo Credor para a fixação do quantum debeatur.
Trata-se de matéria de fato relevante ao deslinde da controvérsia, e cuja verificação, sem dúvida, poderia afetar a convicção do Julgador, na apreciação do thema decidendum, como matéria prejudicial à apreciação do mérito.
Para evitar a preclusão da matéria, incumbe ao Devedor ingressar tempestivamente com o Recurso de Agravo de Instrumento, na modalidade retida, a fim de que, quando do julgamento da Apelação, seja o assunto objeto de apreciação preliminar, objetivando a anulação do processo, a partir da prolação do despacho que negou a instrução probatória.
No Agravo, sugere-se que o Devedor, destaque e acentue, inclusive para fins de prequestionamento, os seguintes aspectos ilegais da decisão:
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO: o inciso LV do artigo 5º
A decisão afrontada teria propiciado o rompimento do equilíbrio processual entre as partes, ao negar o direito a uma delas de comprovar suas alegações, violando, assim, as garantias constitucionais da ampla defesa e do pleno contraditório, insculpidas no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
AFRONTA AOS ARTIGOS 331 e 334 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Há também desrespeito ao artigo 331 do CPC, no pressuposto de que não teria ocorrido nenhuma das hipóteses previstas no artigo 330.
Com efeito, o julgamento antecipado da lide não pode ocorrer, porquanto a questão de mérito não era unicamente de direito; e, mesmo sendo de direito e de fato a questão de mérito, haveria necessidade de produzir provas em audiência.
A prova pericial, de resto, não se configuraria como prova protelatória ou procrastinatória, nem tampouco os fatos a serem provados poderiam ser tidos como notórios ou em cujo favor militasse presunção legal de existência ou veracidade, o que dispensaria a realização das provas, nos termos do que reza o artigo 334 do CPC.
Assim, há que se pretender o reconhecimento de que o Juiz não teria se valido do prudente arbítrio que deve presidir sua atuação, além de ter possibilitado a que fosse rompido o equilíbrio processual entre as partes, ao negar o direito a uma delas de comprovar suas alegações.
Pelas lições que encerra, vale transcrever o seguinte trecho de acórdão oferecido por ALEXANDRE DE PAULA:
"106. O julgamento antecipado da lide é, sem dúvida, uma das maiores conquistas do código processual civil de 1973. O instituto, no entanto, deve ser usado com extrema parcimônia, porque pode implicar cerceamento de defesa, com inutilização parcial do processo e conseqüente desperdício de tempo na entrega da prestação jurisdicional. Toda vez que houver a mais mínima possibilidade de produção de prova em audiência, ou fora dela, mas na fase instrucional, a lide NÃO deve ser julgada antecipadamente, senão caminhar em direção à audiência de instrução e julgamento. Arrimando-se a contestação em matéria de fato, que NÃO pode ser solvida sem instrução probatória regular, NÃO pode o Magistrado realizar o julgamento antecipado da lide. Valendo-se do art. 330, inc. I, do CPC, em caso a que este NÃO se pode aplicar, o Juiz lhe nega vigência (Ac. unân. da 4a Câm. do TJBA, de 2.9.87, na apel. 491, rel. des. Paulo Furtado; Adcoas, 1988, 116.352 e 116.725).(em "Código de Processo Civil Anotado", 5a edição, 1992, Edit. Revista dos Tribunais, Vol. II, pág. 1382).
THEOTÔNIO NEGRÃO nos oferece algumas decisões sobre o tema, em suas anotações ao artigo 330:
"Existindo necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processo legal" (STJ-4ª Turma. REsp 7.004-AL, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 21.8.91, deram provimento, v.u., DJU 30.9.91, p. 13.489, 1ª col., em.).
Evidenciando-se a necessidade de produção de provas, pelas quais, aliás, protestou o autor, ainda que genericamente, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, fundado exatamente na falta de prova do alegado na inicial" (STJ-3ª Turma, REsp 7.267, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.3.91, deram provimento, v.u., DJU 8.4.91, p. 3.887, 2ª col., em.)."
Se os fatos indicados podem ser outros que NÃO os indicados no documento e assim modificados pela prova possível e requerida, cumpre seja realizada para conhecimento inteiro da espécie, vedada a antecipação do julgamento." (em CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e Legislação Processual em Vigor, 30ª edição, 1999, ps. 385-386).
DESRESPEITO AOS ARTIGOS 130 e 131 DO CPC
Não se pode olvidar que a regra contida no artigo 131 do CPC, assecuratória do princípio da livre convicção ou do livre convencimento do juiz, há que ser aplicada sem prejuízo da garantia maior que têm as partes, no processo: de obter a prestação jurisdicional.
Quando prolatadas sem qualquer explicação ou fundamentação, as decisões que suprimem a dilação probatória revelam-se, no mínimo, imotivadas, cabendo acentuar que o princípio da livre convicção do juiz não pode ser aceito como dogma absoluto, sob pena de afetar o princípio mais abrangente da isonomia processual.
Recorde-se que o princípio da livre convicção, no plano do direito adjetivo, está sujeito às restrições impostas pela observância das regras constantes do artigo 130 do CPC e, pela constatação inequívoca de que, havendo matéria de fato a ser apreciada, tornava-se imprescindível produzir provas em audiência (art. 330, I, do CPC).
Daí porque, já decidiu o E. STF, em julgamento no qual foi relator o Ministro FRANCISCO REZEK, somente ser legítima a antecipação do julgamento da lide quando os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 115, p. 789).
Não se pode também deixar de considerar que, havendo matéria controversa posta em discussão, a dilação probatória se transmuda em verdadeiro objeto do processo. Nesse sentido, a observação de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do credor e atua sobre bens, o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.
De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. "Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é antes de tudo que o juiz se certifique da verdade do fato alegado"(João Monteiro), o que se dá através das provas."(em CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. I, Forense, 6ª edição, 1990, p. 445).
Acentue-se, também, ter havido manifesta ofensa ao artigo 130 do CPC, por força do qual cabia ao juiz, a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, e somente indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
E essa ofensa ao artigo 130 reforça ainda mais o entendimento de que houve cerceamento de defesa.
A esse respeito, veja-se THEOTÔNIO NEGRÃO:
"Art. 130.6: Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou espedificamente: falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante"(RSTJ 3/1.025)l Neste sentido: STJ-3ª Turma. Resp 8.839-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter. J. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU, p. 7.427., 2ª col. Em.
..............
"Se a pretensão do autor depende da produção da prova requerida, esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação da Justiça" (RSTJ 21/416)". (ob. cit., pág.215-216).
OFENSA AO ARTIGO 420 DO CPC
A perícia somente deve ser indeferida se ocorrer alguma das hipóteses previstas no parágrafo único do artigo 420 do Código de Processo Civil: (I) a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; (II) for desnecessária em vista de outras provas produzidas; ou (III) se a verificação for impraticável.
Partindo do pressuposto de que não tenha ocorrido nenhuma dessas três hipóteses, deve-se alegar que o despacho recorrido teria suprimido inexplicavelmente a dilação probatória, ao desconhecer e ignorar o pedido de produção de provas, especialmente a pericial, essencial e imprescindível à correta elucidação da controvérsia.
Por sua inteira pertinência, vale transcrever a seguinte decisão anotada por THEOTÔNIO NEGRÃO, a propósito do artigo 420 do CPC:
"Art. 420:6. A realização de prova pericial é direito da parte, que somente pode ser negado se configurada qualquer das hipóteses referidas no parágrafo único do art. 420 do CPC, do que decorre a impossibilidade de ser indeferida sem qualquer justificativa"(RTFR 164/39)." (op. cit., p. 424)
Sobre o tema - cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide sem a realização de provas - a jurisprudência é copiosa. Para ilustrar, seguem transcritos alguns julgados coletados por ALEXANDRE DE PAULA, encabeçados por decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, sendo relator o eminente Desembargador SOUZA RIBEIRO:
"26.105-A No julgamento antecipado da lide, subtraído o princípio do contraditório, oferecendo-se às partes oportunidade de produzirem, em audiência, a prova do que fora respectivamente alegado na inicial e na contestação, anula-se o processo para determinar sejam obedecidas as regras do art. 331 do CPC (Ac. Unân. Da 1ª Câm. Do TJ-PE, de 23-9-86, na apel. 727, rel. des. SOUZA RIBEIRO; ADCOAS, 1987, nr. 112.756).
"26.120. Impossível o julgamento antecipado da lide quando a questão é de fato e de direito e a prova depende de produção em audiência, tempestivamente requerida (Ac. Unân. Da 2ª Câm. Do TJ-SC de 11-3-86, na apel. 23.673, rel. des. HÉLIO MOSIMMANN: Adcoas, 1986, nr. 108.027; Ver. Dos Tribs., vol. 607, p. 199).
"26.129. O instituto de julgamento antecipado da lide deve ser utilizado com cautela e interpretado com prudência, para não configurar graves riscos para o direito de defesa e para o direito do réu ao processo, haja vista que a conseqüência do uso indevido do instituto é a nulidade insanável da sentença (Ac. Unân. Da 2ª Câm. do TA-MG de 22-8—86, no agr. 4.851, rel. juiz PAULO MEDINA: Ver. Amagis, vol. 13, p. 81).
Em suma: "A produção de provas constitui direito subjetivo da parte, a comportar temperamento a critério da prudente discrição do magistrado que preside o feito, com base em fundamentado juízo de valor acerca de sua utilidade e necessidade, de modo a resultar a operação no equilíbrio entre a celeridade desejável e a segurança indispensável na realização da justiça."
Estas, assim, as razões sugeridas para constar do agravo retido, cuja apreciação preambular o Devedor deverá pedir, atendendo ao que prescreve o artigo 523 do CPC, quando do julgamento da Apelação, esperando que o recurso seja conhecido e venha a ser provido, reconhecendo ter havido cerceamento de defesa, por supressão da dilação probatória consistente na perícia destinada a apurar o quantum debeatur e o excesso de execução apontado nos Embargos, para o fim de julgar nula a sentença recorrida, determinando a realização da perícia.
VI.3 - A PROVISORIEDADE DA EXECUÇÃO NO CASO DE PENDER RECURSO CONTRA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS
A maioria da doutrina entende que, não obstante ser definitiva, a execução de título extrajudicial adquire, todavia, feições de provisoriedade, quando se trata da prática de atos tendentes à alienação do domínio, na pendência de recursos (ainda que sem efeito suspensivo) interpostos na Ação dos Embargos do Devedor.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, uma das maiores autoridades em Execução, oferece a seguinte opinião:
"A execução do título extrajudicial é definitiva porque o título que a fundamenta não está, de início, pendente de julgamento que o possa alterar ou cassar.
Mas, uma vez interpostos embargos do devedor, o título extrajudicial torna-se litigioso. Daí em diante, mesmo que o recurso não tenha efeito suspensivo, não se pode mais cogitar de execução definitiva, porque a sua base jurídica, que é o título do credor, passou à instabilidade própria das relações jurídicas na dependência de pronunciamento judicial.
Estando sub judice o próprio direito do credor à realização executiva da obrigação do devedor, a execução assume feições de provisoriedade, o que impedirá, na pendência da Apelação sem efeito suspensivo (art. 520, nr. V), atos de execução definitiva como os da arrematação dos bens penhorados." em CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, Forense, 14ª edição, 1995, Volume II, p. 20).
E explicita seu ponto de vista, verbis:
"Questão interessante é a que advém da interposição de embargos à execução definitiva, causando a suspensão do processo principal.
Se os embargos são julgados improcedentes, a Apelação do devedor só tem efeito devolutivo (art. 520, nr. V), o que levou alguns ao entendimento de que a execução restabeleceria de imediato seu curso, propiciando ao credor oportunidade de realizar o praceamento ou leilão dos bens penhorados, mesmo antes do julgamento do recurso. Isto porque a execução reaberta era definitiva e não provisória.
Nosso entendimento no entanto, é outro. Se os embargos suspendem a execução definitiva, essa suspensão não desaparece, pelo menos em toda extensão, senão quando ocorrer a solução negativa da ação incidental, em caráter definitivo, ou seja, enquanto não houver coisa julgada, pelo esgotamento da via recursal ou pela não utilização dos recursos cabíveis no prazo legal, os efeitos da pendência dos embargos continuam atuando sobre a execução. Se o recurso, na espécie, não impede a reabertura da execução, impede pelo menos a sua movimentação como execução definitiva, provocando, temporariamente, uma transfiguração na natureza dos atos executivos praticáveis.
Autorizar a reabertura da execução em caráter definitivo, quando provisória é a rejeição dos embargos, é medida que se nos afigura temerária, diante dos irremediáveis prejuízos que poderá acarretar ao embargante, caso seja vitorioso na solução do recurso.
A nosso ver, só as situações indiscutíveis, de plena certeza jurídica, autorizam o juiz a ultimar os atos de alienação forçada dos bens penhorados.
Por isso, se pende Apelação ou outro recurso da decisão que rejeitou os embargos, mesmo que de efeito apenas devolutivo, como o agravo ou o recurso extraordinário, solução definitiva da lide não existe, e a reabertura da execução só se pode dar a título precário, isto é, como medida provisória, sujeita às limitações do art. 588." (em PROCESSO DE EXECUÇÃO, edição Universitária de Direito, 17ª edição, 1994, ps. 142-143)
Tem-se, portanto, que essa transitoriedade, remetendo o processo executivo para o procedimento da execução provisória (art. 588), impediria a prática de atos tendentes à alienação de bem penhorado, enquanto os Embargos do Devedor ainda se encontrarem pendentes de decisão final (com trânsito em julgado).
Em outra obra, HUMBERTO THEODORO assevera:
"Dentro dessa ordem de idéias, a suspensão da execução decorre, em nosso Código, da regra geral que manda suspender o processo sempre que o provimento jurisdicional de mérito "depender do julgamento de outra causa" (causa prejudicial) (art. 265, IV, "a")." ( em "EXECUÇÃO - Direto Processual Civil ao Vivo", Aide Editora, Volume 3, 1991, págs. 52/53).
Simpósio realizado no Rio de Janeiro concluiu que: "no caso da execução definitiva, interposta Apelação pelo executado-embargante, contra a sentença que julgou improcedentes os embargos, pode a execução prosseguir, mas agora provisoriamente (CPC, 520, n. V), não se justificando o levantamento de dinheiro penhorado, sem caução, nem se permitindo a alienação do domínio." A referência é feita por THEOTÔNIO NEGRÃO, considerando essa posição a mais acertada, "salvo quanto ao fato de considerar definitiva uma execução que mais tarde se torna provisória, o que parece menos lógico." E continua:
"Segundo entendemos, a execução por título extrajudicial é provisória, e só se tornará definitiva se não forem opostos embargos à execução, ou após transitar em julgado a sentença que os tiver apreciado (neste sentido: RT 665/115).
Se os embargos à execução, não rejeitados liminarmente, têm efeito suspensivo (art. 741), desde o seu recebimento para discussão está suspensa a execução, e será provisório tudo quanto se fizer enquanto pendentes." (em CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - legislação Processual em Vigor, Saraiva, 27ª edição, 1996, ps. 447-448).
O efeito suspensivo dos Embargos do Devedor passou a figurar de forma expressa no Código de Processo Civil (§ 1º do art. 739), por força das alterações introduzidas pela Lei nr. 8.953, de 13.12.94.
Assim, acabou-se a discussão em torno dessa questão, inobstante a maioria esmagadora da jurisprudência já se inclinasse pela tese da suspensividade.
Não obstante a previsão legal (art. 520, V, do CPC) no sentido de que a Apelação será recebida só no efeito devolutivo quando interposta de sentença que rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes, faz-se mister ressalvar que tal preceito há que ser aplicado com as devidas e necessárias cautelas, para evitar a ocorrência de graves danos e prejuízos irreparáveis ao executado. Não tem, esse dispositivo, a prevalência absoluta que alguns pretendem lhe conferir.
Com efeito, e em primeiro lugar, cabe lembrar que, de conformidade com as alterações introduzidas recentemente pela Reforma do CPC, a nova redação conferida ao artigo 558 pela Lei nr. 9.139, de 30.11.95 permite que o relator suspenda o cumprimento da decisão até o julgamento definitivo da turma ou câmara, no caso de Apelação recebida apenas no efeito devolutivo (art. 558, parágrafo único c/c art. 520), desde que reste demonstrada a possibilidade de ocorrer lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.
Válidas, então, as observações feitas por THEOTÔNIO NEGRÃO, em relação aos artigos 520 e 558 do CPC:
"Art. 520:8a Em todos os casos do art. 520, o relator poderá dar efeito suspensivo à apelação (v. art. 558 § ún., na redação da Lei 9.139, de 10.11.95)."
"Art. 558:5. Resulta, da combinação do "caput" com o parágrafo, que, em todos os casos de agravo ou de apelação no efeito apenas devolutivo (art. 520), o relator pode dar efeito suspensivo ao recurso, desde que seja relevante o fundamento invocado e da execução possa resultar lesão grave e de difícil reparação."(30ª edição, 1999, págs, 535 e 592).
Independentemente de se entender que a execução de título extrajudicial é definitiva ou provisória, o fato é que, havendo, em relação aos Embargos do Devedor, recurso pendente de julgamento, a continuação da execução com base no art. 680 e seguintes do CPC não recomenda a prática de atos tendentes à alienação do bem penhorado, providência essa cuja implementação deverá aguardar o trânsito em julgado da sentença que indeferiu ou rejeitou os Embargos, atenta, inclusive à regra constante do art. 620.
Nesse sentido, veja-se o entendimento esposado pelo Desembargador SOUZA RIBEIRO, do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, ao proferir despacho em Agravo de Instrumento interposto contra decisão indeferitória de pedido de sustação de Carta de Arrematação, não tendo ainda transitado em julgado a decisão concernente à arrematação. A decisão do Relator foi a seguinte:
"Na verdade, a Agravante comprova a interposição de Agravo Regimental, sujeito, ainda, à apreciação desta Casa, o que efetivamente torna "sub-judice" a questão formulada. Além do mais, estando a questão ainda sujeita a decisão judicial, a execução só pode ter caráter provisório, não admitindo a sua consecução quando se tratar de alienação do domínio, e, nos demais casos, sem a prestação de caução. Assim, torna-se relevante a concessão liminar, pois, caso contrário, causará à agravante sérios e irremediáveis prejuízos. Isto posto, defiro a liminar requerida, para estender o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, no sentido de sustar os efeitos da Carta de arrematação expedida, até ulterior deliberação."
Para ratificar e confirmar esse entendimento, cabe a citação dos seguintes excertos oferecidos por ALEXANDRE DE PAULA, a respeito do art. 587 do CPC:
"1. É provisória a execução na pendência de ApelaçÔo interposta da sentença que julga improcedentes os embargos à execução (Ac. unân. da 2ª Sec. do TRF DE 12.6.84, NO MS. 103.616-pr, rel. min. Carlos Velloso; RTFR, 126/393).
8. "(...) Na realidade, em execução por título extrajudicial a praça não pode ser realizada enquanto não decidida a ApelaçÔo interposta pelo executado contra a sentença que considerou improcedentes os embargos à execução. É que tal execução, segundo melhor corrente, é provisória enquanto pendentes os embargos opostos em virtude de recurso ordinário ou extraordinário" (do ac. unân. da 17ª Câm. do TJSP DE 18.12.85, no agr. 101.311-2, rel. des. Oetterer Guedes; RJTSP, 99/272).
10. A execução de título extrajudicial tem caráter provisório, pendendo recurso da sentença que tiver julgado improcedentes os embargos do devedor. Reveste-se de ilegalidade o ato que determina o prosseguimento de execução de título extrajudicial, pendendo recurso da decisão que julgou improcedentes recurso da decisão que julgou improcedentes os embargos do devedor (Ac. unân. 23.028, da 3ª Câm. do TAPR DE 25.2.86, NO AGR. 23/86, REL. JUIZ Wilson Reback; Rev. Ass. MAGS-pr, 42/245).
15. A execução por título extrajudicial é sempre definitiva, a ela não se aplicando as regras sobre a execução provisória. Enquanto não resolvida definitivamente a AÇÃO incidental contida nos embargos, inviável a prática de ato satisfativo do crédito. Tal significaria extinguir-se a execução antes de extinguir-se o incidente dos embargos (Ac. unân. da 3ª Câm. do TARS DE 9.4.86, NO AGR 186.004.032, rel. juiz Ivo Gabriel da Cunha; Adcoas, 1987, n. 111.993). em CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, RT, 5ª edição, vol. III, ps. 2433-2435)
Ainda recentemente, o E. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em decisão publicada no DJ de 26.11.98, no julgamento do Agravo Regimental nr. 017.0045607-1/01, em que foi relator o juiz ANTENOR CARDOSO SOARES JÚNIOR, assim entendeu, pela unanimidade dos membros da 4ª Câmara Cível:
EMENTA: Alienação de bens em execução provisória. Pendente recurso de apelação contra decisão que rejeitara embargos à execução. Inadmissibilidade. Manutenção de decisão interlocutória que determinou a suspensão de praça já designada até o julgamento do agravo de instrumento ou da apelação. Exegese do art. 588 do CPC."
Concluindo: a teor dos indicados precedentes jurisprudenciais, e com o apoio da melhor doutrina, deve ser defendido o entendimento de que, encontrando-se ainda pendente de julgamento definitivo a Apelação contra a sentença que julgou improcedentes - ou procedentes em parte - os Embargos do Devedor, a Execução continua suspensa, não devendo, assim, ser iniciada a fase de alienação dos bens penhorados.
Alternativamente, e mesmo que, ad argumentandum, se considere que a Execução não estaria suspensa, cabe lutar pela tese de que a continuação da Execução se reveste de transitoriedade, não podendo, então, ser praticados atos tendentes à alienação dos bens penhorados, ainda que se entendendo definitiva a execução.
Se, inobstante esses argumentos, o juiz da Execução determinar mesmo assim a prática de atos tendentes à alienação dos bens, deve o Executado ingressar com Agravo de Instrumento com pedido de suspensividade da decisão afrontada ou, se for o caso, com petição dirigida ao Relator da Apelação, requerendo por igual a suspensão do cumprimento daquela decisão, amparado no artigo 558, parágrafo único, do CPC.