A Lei n. 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e da outras providências, em seu art. 1º, caput, prevê o seguinte:
art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
O dispositivo supracitado traz ao intérprete um rol exemplificativo das práticas que podem acarretar na configuração de discriminação para efeitos de admissão ou manutenção da relação jurídica laboral.
Com o auxílio da legislação referida, caberá ao intérprete, em cada caso, identificar se a conduta do empregador foi discriminatória ou não, no momento da admissão ou demissão de um empregado.
A jurisprudência apresenta algumas hipóteses de configuração de dispensa discriminatória:
DISPENSA EM RAZÃO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. O direito potestativo do empregador de rescindir sem justa causa o contrato de trabalho não é absoluto, sofrendo restrições pelos direitos fundamentais que asseguram a dignidade do trabalhador, além dos mecanismos de proteção instituídos pela Constituição Federal, pela legislação ordinária, pelas normas coletivas de trabalho e pelo contrato de trabalho. Assim, a dispensa do empregado logo após o ajuizamento da ação trabalhista evidencia o propósito de retaliação, configura conduta abusiva e prática discriminatória, além de violar o direito constitucional do autor de acesso ao judiciário, o que enseja a reparação pelos indiscutíveis danos morais que lhe foram causados. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O art. 193, em seus §§ 1º e 2º, da CLT, veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, ao dispor que o trabalhador poderá optar por um deles. (TRT12 - ROT - 0002106-15.2014.5.12.0056, GISELE PEREIRA ALEXANDRINO, 5ª Câmara, Data de Assinatura: 05/06/2017)
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DANO MORAL. GESTANTE. CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Em situações particulares, reveladas pela experiência comum, é possível inverter as regras tradicionais de ônus da prova a fim de melhor reconstruir os fatos tais como eles se passaram, segundo a exegese do art. 375 do CPC. Na sociedade contemporânea há uma difusa ideia, confirmada pelos estudos especializados, que a mulher grávida não é bem vista pela lógica econômica das empresas, do custo e benefícios e, a rigor, por essa razão a Constituição teve a sabedoria de inserir regra específica direcionada à proteção do mercado da mulher (CF, art. 7º, XX). No caso, o estado gestacional era realmente avançado, ordinariamente visível, o que leva a inverter as regras probatórias, de modo que caberia à ré demonstrar que não despediu a autora unicamente porque estava grávida. (TRT12 - RORSum - 0001706-53.2017.5.12.0037, WANDERLEY GODOY JUNIOR, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 30/10/2018)
Para fins do presente artigo, serão abordadas as hipóteses configuradoras da dispensa discriminatória e não da discriminação no momento da admissão do empregado.
Na verdade, o cerne da presente pesquisa, é debater a divergência jurisprudencial quanto ao ônus da prova da configuração da dispensa discriminatória. Muitos julgados surgem com o entendimento de que o ônus da prova caberia ao empregado e que este deveria produzir prova robusta para obter êxito em suas pretensões indenizatórias. De outro lado, verifica-se a existência de julgados mais protetivos que, em um contexto de possível configuração da dispensa discriminatória, invertem o ônus da prova, obrigando o empregador a comprovar o motivo da rescisão, sob pena de deferimento das indenizações previstas na Lei n. 9.029/95.
Colaciona-se abaixo, entendimentos em prol da inversão do ônus da prova:
DISPENSA EM RAZÃO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. O direito potestativo do empregador de rescindir sem justa causa o contrato de trabalho não é absoluto, sofrendo restrições pelos direitos fundamentais que asseguram a dignidade do trabalhador, além dos mecanismos de proteção instituídos pela Constituição Federal, pela legislação ordinária, pelas normas coletivas de trabalho e pelo contrato de trabalho. Assim, a dispensa do empregado logo após o ajuizamento da ação trabalhista evidencia o propósito de retaliação, configura conduta abusiva e prática discriminatória, além de violar o direito constitucional do autor de acesso ao judiciário, o que enseja a reparação pelos indiscutíveis danos morais que lhe foram causados. [...]. (TRT12 - ROT - 0002106-15.2014.5.12.0056, GISELE PEREIRA ALEXANDRINO, 5ª Câmara, Data de Assinatura: 05/06/2017)
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DANO MORAL. GESTANTE. CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Em situações particulares, reveladas pela experiência comum, é possível inverter as regras tradicionais de ônus da prova a fim de melhor reconstruir os fatos tais como eles se passaram, segundo a exegese do art. 375 do CPC. Na sociedade contemporânea há uma difusa ideia, confirmada pelos estudos especializados, que a mulher grávida não é bem vista pela lógica econômica das empresas, do custo e benefícios e, a rigor, por essa razão a Constituição teve a sabedoria de inserir regra específica direcionada à proteção do mercado da mulher (CF, art. 7º, XX). No caso, o estado gestacional era realmente avançado, ordinariamente visível, o que leva a inverter as regras probatórias, de modo que caberia à ré demonstrar que não despediu a autora unicamente porque estava grávida. (TRT12 - RORSum - 0001706-53.2017.5.12.0037, WANDERLEY GODOY JUNIOR, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 30/10/2018)
No Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, o tema também foi debatido:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. Aplicável a todas as dispensas discriminatórias, a súmula nº 443 do C. TST acrescentase à Lei 9.029/95, criando presunção relativa da dispensa discriminatória. Portanto, a partir da súmula, o ônus da prova passa a ser do empregador, sendo seu encargo provar, quando alegado judicialmente, que a dispensa não foi discriminatória, demonstrando quais foram os reais motivos da resolução do contrato de trabalho. Desse encargo processual a reclamada não se desincumbiu. Recurso ordinário da ré a que se nega provimento. (TRT02, n. 1000741-64.2016.5.02.0201, Des. Relator Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, 3ª Turma – Cadeira 3, data de publicação: 14/10/2020)
O enunciado n. 443 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho dispõe o seguinte:
Súmula nº 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
De outro lado, verifica-se a defesa da tese de que o ônus da prova caberia ao empregado, não importando a existência de um contexto discriminatório para a dispensa arbitrária (sem justa causa):
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. Ausente qualquer prova de que houve abuso do direito potestativo de rescisão do contrato de trabalho, permanece a presunção de legalidade do ato, de modo que não há falar em discriminação no fato de a ré desligar o autor, notadamente pela doença não ser capaz de provocar estigma ou preconceito. (TRT12 - ROT - 0001366-28.2020.5.12.0030, GRACIO RICARDO BARBOZA PETRONE, 4ª Câmara, Data de Assinatura: 24/06/2021)
Adotando uma interpretação mais restritiva do enunciado n. 443 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, diferentemente do ocorrido no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (acórdão citado anteriormente), perfilou entendimento de que a inversão do ônus da prova somente ocorreria nos casos de empregados portadores de doenças graves que viessem a suscitar estigma ou preconceito.
Colaciona-se mais um paradigma advindo do TRT12:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NOS MOLDES DA SÚMULA N. 433 DO TST. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Incumbe ao trabalhador, por força do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, o ônus da prova da ocorrência de dispensa discriminatória, de sorte que não restando demonstrado nos autos esse fato constitutivo, não há falar em indenização decorrente. (TRT12 - ROT - 0000383-33.2019.5.12.0040, HELIO HENRIQUE GARCIA ROMERO, 3ª Câmara, Data de Assinatura: 24/05/2021)
Analisando o acórdão do julgado acima, averiguou-se:
Os documentos encartados demonstram que no mês de agosto de 2018 a autora apresentou dois atestados médicos, referentes à patologia apresentada no ombro (CID 10 M75), quais sejam: em 10-08-2018, de 1(um) dia (ID. c370463 - Pág. 2) e, em 13-8-2018, de 5 (cinco) dias (ID. c370463 - Pág. 3), tendo sido dispensada sem justa causa no dia 20-08-2018 (ID. c48fdc6 - Pág. 1).
As declarações das testemunhas, inquiridas em Juízo, não foram uníssonas quanto ao motivo que ensejou a resilição do contrato de trabalho da autora, porquanto a testemunha obreira relatou ter "ouvido das fiscais que a autora foi dispensada em razão dos atestados" (ID. bb4a6e2 - Pág. 2) e já o testigo convidado pela ré asseverou acreditar "que esses afastamentos não tiveram relação com a dispensa da autora" (ID. bb4a6e2 - Pág. 3).
Apesar de a matéria a ser dirimida estar em "zona cinzenta", isso porque a prova ora restou dividida, ainda assim, tal situação fático-jurídica não atrai a aplicação da Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho [...]
Portanto, conclui-se que o estigma está relacionado a estereótipos que levam a condutas preconceituosas, e por sua vez a comportamentos de rejeição (discriminação) e ao distanciamento social da pessoa estigmatizada.
Registra-se que a ré, na sua contestação, refuta a dispensa discriminatória, arguindo que o término da relação contratual se deu em razão de nova estruturação da filial da empresa, pela necessidade de redução do quadro de funcionários.
Portanto, cabia à autora o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito -alegada dispensa discriminatória, do qual não se desincumbiu a contento. [...]
Está na esfera do direito potestativo do empregador o ato de contratar e dispensar. A ele pertence o livre gerenciamento da sua atividade empresarial, não cabendo ao Poder Judiciário obrigar ao empregador a manter um contrato de trabalho quando não mais for do seu interesse. Destarte, reputo perfeita e acabada a ruptura contratual, porquanto medida atrelada aos poderes diretivo e potestativo inerente ao empregador.
Deste modo, constata-se a existência de uma divergência jurisprudencial quanto às hipóteses de presunção de dispensa discriminatória e utilização do instituto da inversão do ônus da prova.
Por mais que a demissão sem justa causa seja um direito potestativo do empregador, entende-se que em um contexto de possível configuração de dispensa discriminatória, cabe ao empregador comprovar o motivo da rescisão, sob pena de violação do princípio da boa-fé objetiva.
Sobre o conteúdo do princípio da boa-fé objetiva, disserta o civilista Flávio Tartuce:
Pois bem, como antes destacado, tornou-se comum afirmar que a boa-fé objetiva, conceituada como sendo exigência de conduta leal dos contratantes, está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial. São considerados deveres anexos, entre outros: dever de cuidado em relação à outra parte negocial; dever de respeito; dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; dever de agir conforme a confiança depositada; dever de lealdade e probidade; dever de colaboração ou cooperação; dever de agir com honestidade; dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.[1]
Já a respeito da aplicação do princípio de boa-fé objetiva e do dever de lealdade às relações justrabalhistas, leciona Maurício Godinho Delgado:
Há três princípios gerais do Direito, conceitualmente relacionados entre si, que, seja no conjunto sistemático que representam, seja na identidade ideal singular de cada um, assumem inquestionável importância na área justrabalhista. Trata-se dos princípios da lealdade e boa-fé, da não alegação da própria torpeza e, ainda, do princípio do efeito lícito do exercício regular do próprio direito – este incorporando seu contrário, consubstanciado na vedação à prática do abuso de direito.
Em seu conjunto, esses três princípios produzem repercussões, quer no âmbito do Direito Material do Trabalho, quer no âmbito do Direito Processual do Trabalho. Nesses dois segmentos, sintetizam a noção de que a ordem jurídica deve apenas acolher e conferir consequências compatíveis em favor de uma pessoa com respeito a condutas lícitas e de boa-fé por ela praticadas. Em tal sentido, esses princípios não somente iluminam a compreensão da ordem jurídica como também, ao mesmo tempo, fornecem poderoso instrumento à aferição valorativa dos fatos trazidos a exame do intérprete e aplicador concreto do Direito.[2]
Permitir ao empregador a demissão arbitrária do empregado em um contexto de dispensa discriminatória, sem a comprovação de outro motivo para a rescisão do contrato de trabalho, acabaria por violar o princípio da boa-fé objetiva e os deveres conexos de lealdade e transparência nas relações jurídicas privadas.
A garantia ao empregador de uma dispensa obscura em um contexto configurador de rescisão discriminatória também leva à violação da Lei 9.029/1995, que somente será cumprida quando o empregado trouxer prova robusta dos motivos da dispensa, entendimento este que seria contrário ao princípio da proteção da parte vulnerável na relação juslaboral.
Além disso, a inversão do ônus da prova é garantida pelo disposto no art. 818, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalhistas:
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2º A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Entende-se que, por força do princípio de proteção da parte vulnerável da relação jurídica, o empregador possui maior facilidade em obter a prova do fato contrário, ou seja, o real motivo da demissão sem justa causa (dificuldade financeira da empresa ou extinção da função realizada pelo empregado, por exemplo), motivo pelo qual a inversão do ônus da prova em favor do obreiro seria devida.
Desta forma, em consonância com o princípio da boa-fé objetiva nas relações jurídicas privadas e o dever conexo de lealdade e transparência entre as partes, conclui-se que, em um contexto de dispensa discriminatória (exemplo, prévio ajuizamento de demanda trabalhista no curso do contrato de trabalho) é aconselhável a inversão do ônus da prova em favor do obreiro para garantia do cumprimento da Lei 9.029/1995, ou seja, concedendo-se uma interpretação ampliativa do enunciado n. 443 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, conforme realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.
[1] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 643.
[2] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18. ed. São Paulo: LTr, 2019. p. 228/229.