No momento do divórcio a nomenclatura “esforço comum” é considerada para partilha dos bens constituídos durante o casamento, ou, a depender do caso, durante a convivência em União Estável.
Não raras vezes, os nubentes casam-se sem consultar um especialista da área, e aderem ao regime de bens supletivo, que é o Regime da Comunhão Parcial de Bens.
Neste Regime, todos os bens construídos durante a vigência do matrimônio, bem como os frutos de bens particulares, serão partilhados em eventual divórcio.
Ocorre que neste regime de bens, basta a simples comprovação das aquisições de propriedade, ainda que só em nome de um dos cônjuges, bem como o acúmulo financeiro no período do casamento ou da união estável para que seja presumida a participação do outro cônjuge e, consequentemente, partilhável.
Isso se justifica porque o esforço comum no regime da comunhão parcial de bens é presumido, ou seja, basta que seja adquirido durante o matrimônio ou a convivência. Essa é uma presunção absoluta, não cabendo reivindicações, salvo para os bens sub-rogados aos particulares durante o casamento ou união estável.
Dessa forma, a colaboração para a aquisição de qualquer bem sempre será do casal.
Sob o foco do regime da Separação Obrigatória, é estranho falarmos em “esforço comum”, já que neste regime não haverá perspectiva da partilha de bens por uma imposição legal (art. 1.641 CC).
Ao interpretarmos esse regime de bens com a Súmula 377 do STF, nos soará estranho, mas vamos entender:
Súmula 377 STF: “ No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”
Essa súmula foi editada pelo STF, ainda quando detinha competência infraconstitucional, mas foi consolidada posteriormente pela 2ª seção do STJ, no REsp.1.623.858/MG.
Como os nubentes não detêm a escolha do regime de bens por uma circunstância que o levam a determinada imposição legal, no entendimento dos tribunais superiores, não seria justo ao final do casamento não se ter formada a massa patrimonial comum do casal.
Dessa forma aparece a mesma nomenclatura da comunhão parcial na separação obrigatória, que é o “esforço comum”, mas sob outra perspectiva.
Na Separação Obrigatória não haverá presunção absoluta. O cônjuge que pleitear parte do patrimônio adquirido durante o matrimônio terá que comprovar sua efetiva e relevante participação.
Essa participação pode ser, por exemplo, de cunho moral, familiar ou financeiro, não necessariamente exclusivamente de teor econômico, o que importa é que ela deve ser comprovada por quem alega ter ajudado, sendo, assim, uma prova positiva.
Toda essa circunstância não conduz a uma instrução probatória de fácil manejo, afinal, enquanto casal, ninguém estará pensando em divorciar e armazenando provas contra o outro amado.
Podemos citar uma alternativa jurídica, que é a ação de produção antecipada de provas, com a finalidade de conduzir o divórcio lastreado nas provas apresentadas e ratificadas com a menciona ação.
Lembrando que a definição “se houve esforço comum ou não”, no regime da separação obrigatória, é uma prova que deve ser produzida até o julgamento do tribunal Estadual de segunda instância. Em respeito à Súmula 7 STJ, não se poderia mais discutir provas em Recursos Especiais, e, certamente, seria este um recurso sem admissibilidade.
Por fim, cabe a análise do Enunciado 634, da VIII Jornada de Direito Civil, que possibilita aos nubentes afastar a súmula 377 do STF por via de pacto antenupcial ou na escritura da união estável.