Fruto da necessidade de adaptação do processo de execução às novas tendências jurídicas, a Lei n° 11.382 de 06 de dezembro de 2006 já nasceu provocando diversas reflexões no que tange ao rito executório, mormente acerca da penhora de faturamento das empresas.
Tamanho questionamento consiste na analogia predominantemente feita pelos magistrados deste tipo de penhora com a penhora em dinheiro.
Até a entrada da referida Lei em vigor, era quase que uníssona a comparação de ambos institutos, já que se considerava, destarte, tal analogia como menor constrição à empresa como um todo. Restringir-se-ia tão somente uma parte da empresa, em prol de sua universalidade.
Isso porque, enquanto não satisfeito o direito creditório do Exeqüente, a sociedade empresarial seria regida por um terceiro administrador, estranho à sociedade e com poderes judicialmente delegados de administração desta, em detrimento do poder dos sócios e acionistas. Sem a referida deliberação societária, sujeitar-se-ia a executada inclusive a um possível desvirtuamento econômico.
Desta sorte, como meio de promover a aludida garantia judicial, sem causar conseqüências drásticas aos pólos passivos das demandas executórias, viabilizou-se o entendimento da aplicação análoga do faturamento com o dinheiro, propriamente dito, ainda que o montante não se encontre disponível imediatamente no patrimônio do devedor.
Tal tendência se observa claramente em grande parte das decisões, não só no âmbito federal, como também na esfera Estadual. É o que se depreende, a título exemplificativo, do Agravo n° 112.870, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal Castro Aguiar, DJU 18/09/2003.
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO DE EMPRESA.
I-Admite-se a penhora sobre dinheiro advindo do faturamento mensal da empresa, uma vez que não tenha a executada oferecido bens suficientes à garantia da execução.
II-Agravo improvido".
Nesse mesmo entendimento, seguem as considerações de Canotilho, tecidas em sua obra "Direito Constitucional", Editora Almedina (1993). Para o autor lusitano, com suporte na doutrina alemã, esta dimensão de necessidade assegura a menor desvantagem possível ao executado. Entendimento do qual depreende-se a forma mais curial de aplicação da Lei, observados os direitos fundamentais dos executados, consubstanciados no princípio da menor ingerência possível ou da necessidade.
Porém, esta aplicação quase inconteste só far-se-ia possível nos ritos comuns sendo a penhora de faturamento uma possibilidade, aplicável sempre de forma subsidiária e sem previsão legal, criada de forma a satisfazer as necessidades do credor de forma menos onerosa para o devedor.
Assim, com o advento da Lei n° 11.382/06 criou-se a previsão legal da penhora de faturamento no artigo 655, inciso VII, tornando-a doravante uma modalidade autônoma, devendo ter um rito, portanto, próprio. Não há de se falar em subsidiariedade absoluta, como ocorrida em outrora, havendo outros meios menos prioritários para satisfazer a pretensão do credor, elencados nos quatro incisos que se seguem, quais sejam: "VIII- pedras e metais preciosos; IX – títulos da Dívida Pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X- títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI- outros direitos".
Vale ressaltar que a Lei de Execução Fiscal n° 6.380/80 possui tratamento diferenciado em relação ao CPC no que tange à execução, por ser uma lei especial que trata do tema nos casos em que o Estado figura como pólo passivo ou ativo das demandas. Outrossim, conforme o artigo 2°, parágrafo 2° da Lei de Introdução ao Código, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Em que pese, portanto, a louvável atitude do legislador em elencar a penhora de faturamento, não mais como mera hipótese subsidiária, mas agora como possibilidade legalmente assegurada, o entendimento da Lei que o instituiu não alcança os ditames da supracitada Lei de Execução Fiscal.
Diante do atual quadro legal, resta saber qual entendimento imperará no processo executório quando da penhora de faturamento. Funcionará como forma de constrição à empresa como um todo, desviando-se, pois, do objetivo para o qual fora criado, ou, coerente com as tendências apresentadas até o presente momento, manter-se-á ligado aos valores legais, constitucionais e – por que não dizer? – sociais.
Quando tais questionamentos encontrarem suas respostas, a sociedade terá o privilégio de então se deparar com a verdadeira mentalidade de seus legisladores, magistrados e aplicadores do Direito e somente assim será possível avaliar a essência das leis e, portanto, das tendências do Brasil para as próximas gerações.