Introdução
Visando combater a COVID-19, o Governador do Estado de Pernambuco sancionou a Lei Complementar 458/2021, determinando que a vacinação contra a Covid-19 é obrigatória para todos os servidores, empregados públicos, militares de estado, contratados temporários e prestadores de serviços contratados pelos órgãos e poderes do Estado de Pernambuco[1].
Entretanto, algumas pessoas alegam que a referida lei seria inconstitucional, ferindo uma suposta liberdade das pessoas para escolherem se recebem ou não a vacinação.
Assim, o presente artigo, por meio de uma metodologia exploratória e qualitativa, pretende analisar a juridicidade da referida Lei do Estado de Pernambuco.
1. Da (im)possibilidade da vacinação forçada
De antemão, não podemos confundir vacinação forçada com a obrigação de se vacinar sob pena de sofrer alguma consequência. O presente tópico pretende analisar a primeira situação e no tópico seguinte analisaremos a segunda hipótese especificamente em relação aos servidores públicos do Estado de Pernambuco, mas com entendimentos aplicáveis aos servidores dos outros estados brasileiros.
Pois bem, ao contrário dos que muitos pensam, a pandemia do novo Coronavírus não é a primeira epidemia no Brasil, muito pelo contrário, já passamos por muitas outras, como a da varíola, a da febre amarela, a da peste negra, a do zica vírus, a da tuberculose, a da dengue[2] e, mais recentemente, a pandemia da H1N1[3].
Assim, a discussão sobre uma vacinação forçada não é nova e a referida possibilidade efetivamente já aconteceu no Brasil. Em 31 de outubro de 1904, foi aprovada a lei 126/04, que previa o seguinte:
Art. 1º A vaccinação e revaccinação contra a variola são obrigatorias em toda a Republica.
Art. 2º Fica o Governo autorizado a regulamental-a sob as seguintes bases:
a) A vaccinação será praticada até o sexto mez de idade, excepto nos casos provados de molestia, em que poderá ser feita mais tarde;
b) A revaccinação terá logar sete annos após a vaccinação e será repetida por septennios;
c) As pessoas que tiverem mais de seis mezes de idade serão vaccinadas, excepto si provarem de modo cabal terem soffrido esta operação com proveito dentro dos ultimos seis annos;
d) Todos os officiaes e soldados das classes armadas da Republica deverão ser vaccinados e revaccinados, ficando os commandantes responsaveis pelo cumprimento desta;
e) O Governo lançara mão, afim de que sejam fielmente cumpridas as disposições desta lei, da medida estabelecida na primeira parte da lettra f do § 3º do art. 1º do decreto n. 1151, de 5 de janeiro de 1904;
f) Todos os serviços que se relacionem com a presente lei serão postos em pratica no Districto Federal e fiscalizados pelo Ministerio da Justiça e Negocios Interiores, por intermedio da Directoria Geral de Saude Publica.
Art. 3º Revogam-se as disposições em contrario.
Conforme se percebe, a referida lei trouxe mais do que uma obrigatoriedade de vacinação, mas sim a previsão de que a vacina efetivamente deveria ocorrer, inclusive existindo a possibilidade de intervenção do exército para garantir o cumprimento. Assim, a lei em testilha criou no Brasil a possibilidade de alguém ser forçado a se vacinar, o que gerou um descontentamento da população e, em consequência, a conhecida Revolta da Vacina[4].
Passado mais de um século, temos outra pandemia e ano passado foi editada a 13.979/2020, que prevê o seguinte:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: III - determinação de realização compulsória de:
(...)
d) vacinação e outras medidas profiláticas; (Grifos Nossos).
Desse modo, a lei acima prevê a possibilidade da vacinação compulsória. Sendo assim, alguém pode ser forçado a se vacinar?
A resposta é não. O Brasil tem a dignidade humana como um princípio fundamental[5], o que impede uma pessoa ser levada à força para tomar uma vacina.
Entretanto, é ao chegar nesse ponto que podemos perceber a diferença entre vacinação forçada e vacinação obrigatória. Na primeira a pessoa seria levada à força para se vacinar, o que não está em consonância com um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil[6]; já a segunda hipótese não seria o caso de o Estado Leviatã deitar a pessoa em uma maca e simplesmente aplicar a vacina, podendo efetivamente alguém optar por não ir se vacinar, porém quem assim o fizer vai ter que sofrer as consequências dos seus atos.
É exatamente nesse sentido que decidiu o Supremo Tribunal Federal-STF ao julgar Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, conforme pode ser visto no trecho abaixo do acórdão:
II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. (Grifos Nossos)[7].
Desse modo, o STF adotou o entendimento aqui explanado: ninguém pode ser levado à força para se vacinar, mas quem não cumprir com a sua obrigação de receber a vacina pode vir a sofrer as consequências legais por meio da restrição de direitos e do recebimento de sanções, o que se aplica aos servidores públicos, tal como será visto no tópico a seguir.
2. A constitucionalidade da Lei Complementar 458/2021
A Constituição Brasileira estende aos servidores públicos alguns direitos sociais dos trabalhadores em geral[8] ao prever o seguinte:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
(...)
Art. 39. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifos Nossos).
Desta feita, por expressa disposição constitucional, todo servidor público tem o direito de exercer suas funções em um ambiente de trabalho seguro com normas de proteção à saúde, o que gera a obrigatoriedade de todo gestor público expedir normas para diminuir a propagação do novo Coronavírus no ambiente de trabalho público, o que inclui a necessidade de vacinação de todos os servidores contra a COVID-19 como forma de evitar o contágio da doença, sendo por essa razão que o Conselho Nacional de Saúde recomenda a obrigatoriedade da vacinação de todas e todos[9].
Assim, um superior hierárquico não pode vacinar um servidor público de forma forçada, mas tem o dever-poder[10] de aplicar as sanções administrativas aos servidores que se recusam a receber a vacina, não se tratando a aplicação da referida sanção de um ato discricionário e sim de um ato vinculado[11].
É exatamente nesses termos que a Lei Complementar 458/2021do Estado de Pernambuco prevê:
Art. 1º § 2º Aqueles que não comprovarem a realização da primeira dose ou dose única da vacinação contra a Covid-19 ou não apresentarem justa causa para não o ter feito serão impedidos de permanecer nos seus locais de trabalho, sendo atribuída falta ao serviço até a efetiva regularização.
Art. 2º A recusa, sem justa causa, em submeter-se à vacinação contra a Covid-19 caracteriza falta disciplinar, passível das sanções dispostas nas legislações vigentes.
Desse modo, podemos perceber que o a Lei Pernambucana não determina que um agente de saúde entrará em uma repartição pública e vacinará os servidores de forma forçada, mas sim que o servidor só poderá entrar na repartição se comprovar a vacinação ou a existência de justa para não receber a vacina, o que é uma medida essencial para preservar a saúde de todos os outros servidores públicos. Naturalmente, não trabalhando, o servidor não receberá o seu salário e receberá as sanções decorrentes da falta sem justa causa, podendo até mesmo com o tempo vir a perder o seu cargo por abandono nos termos da mesma legislação que prevê:
Art. 5º Transcorrido o prazo estabelecido no caput do art. 4º, sem a devida comprovação pelo servidor, empregado público, contratado temporário ou militar de estado, a área de gestão de pessoas do órgão ou entidade deverá adotar as medidas legais aplicáveis à hipótese. Parágrafo único. A ausência ao serviço, sem justa causa, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos ensejará a instauração de processo administrativo para apurar o abandono de serviço pelo servidor público, que ficará sujeito às penalidades previstas em Lei, assegurados a ampla defesa e o contraditório.
Tendo em vista a gravidade da pandemia do novo Coronavírus, que no Brasil já matou mais 600 mil pessoas, a perda do cargo de quem se recursa a receber a vacina e coloca em risco os próprios colegas de trabalho é uma medida totalmente razoável e consonância com o direito constitucional de preservação da vida.
Frise-se que não pretendemos com o entendimento adotado no presente artigo defender a perseguição de servidores públicos, mas cabe aos gestores públicos, sempre respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade[12] e por meio de um processo administrativo disciplinar no qual seja assegurando o contraditório e a ampla defesa[13], aplicar as medidas cabíveis para punir os servidores que não se vacinarem, garantindo a proteção da vida de todas as pessoas que estão sob a sua tutela, o que inclui todos os servidores que lhe são subordinados.
Conclusão
Estamos enfrentando uma pandemia de uma dimensão nunca vista pelos atuais membros da nossa sociedade. A principal arma para enfrentar a referida realidade já se sabe qual é: a vacinação de todas e todos.
Entretanto, infelizmente, algumas pessoas negam a eficácia da vacina e se recusam a receber a mesma.
Vimos que ninguém pode ser forçado a se vacinar, porém não podemos confundir a vacinação forçada com a vacinação obrigatória.
Assim, o Estado de Pernambuco age com racionalidade e de acordo com a Constituição ao determinar que todos os servidores, como condição para o exercício de suas funções, recebam a vacina do novo Coronavírus na medida em que cada um for contemplado pelo Plano Nacional de Vacinação da COVID-19[14].
Caso a determinação supra não seja cumprida, o gestor público não poderá vacinar o seu subordinado à força, mas deverá, por meio de um processo com todas as garantias legais e constitucionais, aplicar as sanções cabíveis.
Dessa forma, acreditamos que haverá a busca de se preservar o direito maior de todas as pessoas, incluindo as servidoras e os servidores públicos, qual seja: o direito à vida.
REFERÊNCIAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 06 de junho de 2020.
BRASIL, Lei Lei 1261/04, de 31 de outubro de 1904. Torna obrigatorias, em toda a Republica, a vaccinação e a revaccinação contra a variola. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1900-1909/lei-1261-31-outubro-1904-584180-norma-pl.html.Acesso em: 06 de junho de 2020.
BRASIL, Lei 8112/90, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11892.htm. Acesso em: 06 de junho de 2020.
BRASIL, Lei 13.979/2020, de 06 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020 242078735Acesso em: 06 de junho de 2020.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2020.
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SITES CONSULTADOS
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https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346093809&ext=.pdf
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https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52042879.
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https://www.infoescola.com/saude/principais-epidemias-ocorridas-no-brasil/
[1] Trata-se de redação do artigo primeiro da referida lei.
[2] Fonte: https://www.infoescola.com/saude/principais-epidemias-ocorridas-no-brasil/. Acesso em 11/10/201.
[3] https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52042879. Acesso em: 11/10/2021.
[4] https://super.abril.com.br/historia/oswaldo-cruz-e-a-variola-a-revolta-da-vacina/. Acesso em 06/06/2021.
[5] CRFB88: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). III - a dignidade da pessoa humana;
[6] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 43ªed. São Paulo: Malheiros, 2020.p.114.
[7] Interior teor: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346093809&ext=.pdf. Acesso em 06/06/2021.
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.p.777.
[9] Fonte: http://conselho.saude.gov.br/recomendacoes-cns/1557-recomendacao-n-073-de-22-de-dezembro-de-2020. Acesso em: 06/06/2021.
[10] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.326.
[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.856.
[12] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do Direito Administrativo. 2ªed. São Paulo: Método, 2013. p.125.
[13] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2020.p.835,
[14] https://www.gov.br/saude/pt-br/media/pdf/2021/marco/23/plano-nacional-de-vacinacao-covid-19-de-2021.