Pode o presentante do Ministério Público sustentar, por ocasião dos debates em sessão de julgamento no Plenário do Júri, a possibilidade dos membros do Conselho de Sentença proferirem veredito condenatório que contemple a incidência de norma penal incriminadora sem observância das limitações de sentido e alcance dela já definidas como ratio decidendi de precedentes dos Tribunais Superiores? E mais: pode o juiz presidente do Tribunal do Júri chancelar essa afirmação de possibilidade de livre opção dos jurados pelo desprezo a essas limitações já sedimentadas como ratio decidendi de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça?
Para melhor compreensão das questões ora levantadas, é salutar abordar a temática a partir de uma situação mais específica.
Por exemplo, se a defesa invocasse, durante os debates em Plenário do Júri, o precedente constituído no julgamento, pelo Tribunal da Cidadania, do REsp 1122263-RS, sustentando, com base na ratio decidendi estampada na fundamentação desse julgado, que o motivo fútil que qualifica o crime é o motivo imediato (próximo) e não o mediato (distante), a fim de esclarecer aos membros do Conselho de Sentença acerca da correta interpretação do texto do art. 121, § 2º, inciso II, do CP, poderia o órgão acusador, durante a réplica, afirmar aos jurados que eles, por serem leigos, decidirem por íntima convicção, em voto sigiloso, sem necessidade de explicitar as razões de decidir em um ou outro sentido e por prestarem compromisso de proferir julgamento conforme a consciência, não precisam observar a limitação de sentido e alcance dessa norma qualificadora firmada nesse precedente?
É prudente destacar, que não se discute, nessas breves linhas, a possibilidade de a acusação invocar precedente em sentido diverso, seja do STF, seja do próprio STJ, caso existente, para justificar a possibilidade dos jurados negarem acolhimento à tese defensiva!
Aqui interessa a possibilidade de sustentação pelo Ministério Público do “direito” dos juízes leigos de, simplesmente, desconsiderar as limitações de sentido e alcance de norma incriminadora, abstratamente considerada, já estabelecidas como ratio decidendi de precedente de qualquer daquelas cortes de vértice.
Acerca dessa específica questão de Direito, não há como negar que a acusação, ao proceder dessa forma, induz os jurados a equivocada compreensão do sistema de precedentes estabelecido na Constituição da República e na Lei Federal.
E assim é pela simples e clara razão de o regramento extraído dos arts. 102 e 105 da CR e do art. 927 do CPC, atribuir ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça a competência para dar a última palavra em relação, respetivamente, à interpretação da Constituição da República e à correta definição do sentido e alcance da legislação federal.
Ora, se é certo que, à acusação seria plenamente possível sustentar, com base em precedente divergente de qualquer daqueles tribunais superiores, eventualmente existente e que fosse por ela, igualmente, invocado em sua sustentação oral em Plenário do Júri, o acerto do acolhimento pelos jurados da tese acusatória, no exemplo há pouco referido, de incidência da qualificadora do motivo fútil, não é menos correto dizer que não poderia o mesmo órgão acusador, jamais, optar pelo caminho fácil da simplória negação do dever de observância pelos jurados da ratio decidendi de precedente invocado pela defesa, especialmente, em se tratando de orientação jurisprudencial acerca da correta interpretação de norma penal incriminadora.
Seguindo o Estado-Acusador nesse último e sinuoso caminho argumentativo, não há como negar a subversão, na mente dos leigos membros do Conselho de Sentença, da correta compreensão acerca do Sistema de Precedentes vigente no ordenamento jurídico pátrio.
Ora, dizer, com a simplória afirmação de que os jurados, por serem leigos, serem concitados a proferir decisão conforme a sua consciência e julgarem por íntima convicção, sob o manto do sigilo de seus votos e, logo, sem necessidade de exposição de suas razões de decidir, não devem obediência ao sentido da lei penal incriminadora já estabelecido em orientação interpretativa acolhida como ratio decidendi de precedente invocado pela defesa, no exemplo em questão, o referido precedente do STJ, é fazer letra morta de todo o regramento constitucional e legal do sistema de precedentes entre nós vigente!
Admitir tal simplória solução é estimular o desrespeito dos jurados às orientações interpretativas das cortes superiores de Justiça, induzindo-os a acreditar que podem eles adotar simples postura de rebeldia a limites interpretativos já sedimentados em precedentes das cortes superiores, a despeito da vigência do constitucional Princípio da Estrita Legalidade Penal, reprisado, em destaque, logo no art. 1º do Estatuto Repressivo (CR, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º) e das competências constitucionais do STF (CR, art. 102, I, “a” e III) e do STJ (CR, art. 105, III) para, em harmonia com o sistema de precedentes estabelecido nos referidos dispositivos constitucionais e no art. 927 do CPC, dizer, em última palavra, qual o sentido válido admissível de normas incriminadoras em vigor na legislação penal nacional.
É dizer aos jurados: não importa as limitações semânticas da lei penal incriminadora e o exato sentido que lhe estabeleça o Tribunal competente, por força da opção do Poder Constituinte Originário, para, em última palavra, lhe definir o alcance e sentido, os senhores, por serem leigos, serem concitados a julgar conforme a consciência e por íntima convicção, estão autorizados a se rebelar contra esse sistema de precedentes consagrado na Constituição da República e na Lei Federal, isso, mesmo para acolher a tese acusatória!!!
Cabe, por prudência repisar, é certo que a opção entre uma e outra tese, aquela sustentada pela acusação, com base na ratio decidendi de precedentes do STJ ou do STF que, eventualmente, encontre e apresente, por ocasião dos debates, e a tese defensiva baseada em entendimento firmado no precedente, no exemplo ora citado, do STJ, invocado pela defesa para postular a exclusão da circunstância qualificadora do motivo fútil, qualificadora, essa, não é demais ressaltar, que estaria a compor a tese acusatória, é tarefa que caberia aos jurados, por livre decisão de cada um deles quanto ao acolhimento de uma das teses sustentatas, no ponto, por qualquer das partes.
O que se mostra, absurdamente, descabida, é a sustentação, pelo Ministério Público, sem invocação de nenhum precedente em sentido diverso, de que os jurados podem, mesmo para impor condenação penal à pessoa sujeita a julgamento pelo Tribunal do Júri, simplesmente, desconsiderar a interpretação firmada, no exemplo em referência, como ratio decidendi de precedente da Corte Superior de Justiça.
Embora tratando de Garantia Fundamental diversa daquelas ora invocadas, decidiu, recentemente, em lapidar acórdão, o multicentenário Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[i], firmando irrefutáveis orientações, à maneira de ratio decidendi daquele julgado, acerca de limites intransponíveis para a válida argumentação das partes no Tribunal do Júri, no sentido de que, qualquer linha argumentativa que possa induzir os jurados a erro acerca do correto alcance e sentido das normas que estabelecem Direitos e Garantias Fundamentais, a compor o Devido Processo Legal, implica em nulidade do julgamento.
E assim é, porque, segundo o que ficou consignado no judicioso voto condutor do referido acórdão, “em que pese o quanto alegado pelo nobre apelado, não se pode esquecer que o Tribunal do Júri sujeita os réus ao juízo juridicamente leigo dos jurados, que se presume carecer de pleno conhecimento quanto a princípios basilares do processo penal, dentre os quais a presunção de inocência, traduzida pelo brocardo in dubio pro reo”.
Sendo assim, consignou o magistrado subscritor do voto condutor que, ainda que se aceite eventuais esclarecimentos do promotor, sua fala já teria configurado “clara relativização” de Garantia Fundamental do Devido Processo Penal, o que, já tendo sido dito perante o conselho de sentença, tem o potencial de influenciar os jurados.
Ressaltou o relator do acórdão ora invocado “que a argumentação questionada não faz qualquer referência ao caso concreto, mas sim ao próprio direito abstrata e genericamente considerado. Desse modo, extrapola as fronteiras de fundamentação acusatória, que, embora possa expor os motivos de sua convicção, não pode simplesmente distorcer garantias de matriz constitucional".
Desse modo, diante da possibilidade e, mais que isso, da alta probabilidade de que o argumento da acusação tenha induzido os jurados a erro, concluiu que o veredito está viciado, “de modo que não resta outra opção que não anular a sessão plenária, a fim de que novo julgamento seja realizado, com a devida observância às balizas constitucionais ora violadas”.
Logo, com muito mais razão, há que se reconhecer a mácula da nulidade absoluta, quando há simples negação pela acusação da necessidade de observância, pelos jurados, de precedente invocado pela defesa para, no exemplo ora trabalhado, orientar a correta interpretação da qualificadora sustentada desde a denúncia como tese acusatória, negação, essa, que, comumente, vem acompanhada da simplória argumentação referida há pouco, implicando em clara vulneração do constitucional Princípio da Estrita Legalidade Penal e do sistema de precedentes ora vigente.
Que dizer quando essa deliberada rebeldia dos jurados aos marcos interpretativos de normas penais incriminadoras já estabelecidos como ratio decidendi de precedentes dos tribunais de vértice, a par de amplamente sustentada como solução válida pelo órgão de acusação, é apoiada por ratificação do próprio juiz togado que preside a sessão de julgamento, seja por ocasião do indeferimento do requerimento de nulidade da sessão, com os fundamentos ora elencados, seja por ocasião da explicação de quesitos aos jurados na sala secreta?!
Ao agir desse modo, além de corroborar a indução em erro dos jurados acerca do sistema de precedentes brasileiro, levada a efeito, em um primeiro momento, pelo órgão acusador, o que já mais que suficiente para evidenciar a necessidade de declaração de nulidade da sessão de julgamento, o juiz presidente do Tribunal do Júri incorre em inegável quebra de sua imparcialidade e em consequente vulneração do Sistema Acusatório, fazendo agregar mais um fundamento para o reconhecimento da nulidade do julgamento, na exata medida em que adere, na presença dos jurados e de modo expresso, ao que, no exemplo em análise, concernente à interpretação da norma incriminadora consistente na qualificadora do motivo fútil (CP, art. 121, § 2º, II), seria, evidentemente, a tese acusatória.
Logo, a sessão de julgamento ainda seria nula, mesmo que fossem válidas, a título de liberdade de manifestação das partes, as alegações do órgão acusador para sustentar, no ponto, a pretensão condenatória de reconhecimento da referida qualificadora, nos exatos termos da denúncia. O que, diga-se de passagem, não é admitido, nem de longe, pelo autor dessas poucas linhas, conforme a extensa exposição de razões nos parágrafos anteriores.
Não havendo como negar a forte influência que exerce o juiz togado, no Tribunal do Júri, sobre o convencimento dos jurados, que, é pertinente frisar, são pessoas leigas em Direito, é imperioso o reconhecimento do grave prejuízo causado à pessoa demandada no processo pela postura parcial do Magistrado que preside a sessão de julgamento.
Ora, o Poder Constituinte Originário fez clara e legítima opção pela previsão do Direito a um Juiz Imparcial e pelo Sistema Acusatório de Justiça Penal, extraída, a partir da consideração dos elementos lógico, sistemático e teleológico de interpretação, da leitura de diversos dispositivos constitucionais.
Nesse sentido, cabe referir a atribuição, de forma privativa, ao Ministério Público, da promoção da ação penal pública (CR, art. 129, I), as garantias constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa asseguradas a todas as pessoas sujeitas à persecução penal do Estado (CR, art. 5º, LV) e, no Tribunal de Júri, mais que isso, a Plenitude de Defesa (CR, art. 5º, XXXVIII), inclusive, com caracterização expressa, no texto da Lei Maior, daDefensoria Pública como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado” e da Advocacia como atividade “indispensável à administração da Justiça” (CR, art. 133).
Na mesma linha, deixando clara a consagração do Sistema Acusatório, impôs como caminho necessário à satisfação da pretensão punitiva estatal no processo penal, a observância Princípio do Devido Processo Legal, Formal e Substancial, com prolação, ao final, de ato decisório por um Juiz Natural e Imparcial, com competência previamente definida em lei (CR, art. 5º, LIII e LXI, e art. 93 e ss.).
Além disso, o Constituinte atribuiu, a órgãos especialmente criados para tanto, as polícias Federal e Civil, a atividade de investigação para a apuração de infrações penais (CR, ART. 144, §§ 1º e 4º), em claro reforço à necessária separação de funções na persecução penal, que constitui a nota essencial do eleito Sistema Acusatório.
A partir dessa constatada opção constitucional originária, fica claro que a separação entre as atividades de investigar, acusar, defender e julgar, não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação ou em alinhamento substancial com ele, promova o acolhimento pelos jurados de tese acusatória estampada na denúncia, no exemplo ora em análise, a pretendida incidência da qualificadora do motivo fútil, sem o que ocorreria evidente quebra da indispensável imparcialidade do Poder Judiciário.
Ora, o processo penal é instrumento de legitimação do Direito de Punir do Estado e, ao mesmo tempo, de salvaguarda das pessoas humanas sujeitas à invasiva e naturalmente devastadora persecução penal, com gravíssimas e irreparáveis consequências decorrentes das intervenções do Estado nos núcleos essenciais dos Direitos e Liberdades Fundamentais do indivíduo, sendo indispensável, para que essas devastadoras intervenções se legitimem, o absoluto respeito às Garantias Fundamentais que integram o Devido Processo Legal, em um sistema de Justiça Penal que se qualifica, constitucionalmente, como Acusatório.
Daí a fundamental necessidade de preservação da imparcialidade do juiz presidente do Tribunal do Júri, o que não se compatibiliza com o referido alinhamento do juiz togado à tese acusatória, em Plenário do Júri ou na sala secreta, perante os jurados, que são pessoas leigas e não precisam, sequer, explicitar as razões de decidir que os levam ao acolhimento dessa ou daquela tese em seus votos, facilmente influenciáveis, como é notório, pela postura ativista de um juiz que, presidindo a sessão de julgamento desse tribunal popular, passe ao desempenho de típica postura inquisitória, com a adoção do papel que caberia à acusação.
Ora, ao menos em um verdadeiramente Sistema Acusatório e, pois, com um juiz efetivamente imparcial, cabe exclusivamente à acusação e depois à defesa a sustentação das respetivas teses, sem qualquer colaboração do juiz presidente do tribunal popular.
Assim, havendo expresso alinhamento do juiz togado à tese acusatória, alinhamento, esse, explicitado pelo próprio magistrado em fala na presença dos jurados e a eles dirigida, a título de fundamentação de decisão que indefere arguição de nulidade ou a título esclarecimentos do juízo na sala secreta, há inegável ultraje à opção constitucional pelo Sistema Acusatório, não havendo como verificar, sequer, se os jurados, que não fundamentam seus votos e os mantêm sob absoluto sigilo, constitucionalmente assegurado, levarão ou não em consideração para eventual veredito condenatório, o típico desempenho de função acusatória pelo magistrado, consistente em clara manifestação ratificadora da tese sustentada em plenário pelo órgão dotado de atribuição legal para essa função, não há como negar o caráter inquisitório da atuação judicial e o evidente prejuízo à pessoa acusada em Plenário do Júri.
O juiz togado, que, ao presidir o Júri, faz expressa defesa dos argumentos do órgão acusador que compõem, indisfarçavelmente, a tese acusatória sustentada desde a denúncia, exerce indisfarçável função que caberia, exclusivamente, à Parte Acusadora, na dinâmica da sessão de julgamento do referido Tribunal Popular e, por essa razão, comprometeu, fatalmente, o actum trium personarum, eliminando ou, ao menos, tornando extremamente confusa a rígida separação que, de Direito, há entre o papel de acusar e a atividade jurisdicional. Separação, essa, imprescindível para a higidez do Sistema Acusatório de Justiça Penal consagrado na Constituição de 88, o que faz imperiosa a declaração da nulidade absoluta da sessão de julgamento.
Portanto, seja em razão da indução dos jurados a grave erro, quanto às limitações que lhes são impostas em decorrência do Princípio da Estrita Legalidade Penal e do vigente sistema de precedentes, levada a efeito pela postura da acusação e/ou do juiz presidente do Tribunal do Júri, seja por força da quebra de parcialidade do juiz togado e da consequente vulneração do Sistema Acusatório de Justiça Penal, não há como recusar reconhecimento à nulidade absoluta da sessão de julgamento nos hipóteses ora tratadas.
[i] Tribunal do júri – Homicídio qualificado – Preliminar – Promotor de Justiça que, durante os debates orais, disse aos jurados que não era necessário 100% de certeza para a condenação – Falas que podem induzir os juízes leigos a equívoca compreensão quanto ao princípio da presunção de inocência – Afirmação que recai sobre o direito abstrata e genericamente considerado e que extrapola os limites da argumentação acusatória – Veredito viciado – Sessão de julgamento anulada – Preliminar defensiva acolhida. (TJ-SP - APR 1500514-27.2018.8.26.0072, Relator: Amable Lopez Soto, Data de Julgamento: 01/06/2021, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 01/06/2021)