A controvérsia partiu de um antigo caso que, para fins de elucidação histórica e compreensão sobre o tema, vale aqui descrever.1
Consta que, no dia 13 de maio de 1943, no ápice da Segunda Guerra Mundial, um submarino alemão U-199 partiu do porto de Berger, em Kiel, Alemanha, para sua primeira missão na América do Sul.
A embarcação subaquática cruzou o Equador no início de junho onde, na travessia, foi avistado por um Hudson A-28 norte-americano e, em seguida, a 200 milhas do litoral brasileiro, o Capitão-Tenente Hans-Werner Kraus recebeu ordens para interceptar e destruir navios inimigos, mudando o curso do submarino para contornar a costa do Brasil.
No dia 18 de junho de 1943, o U-199 chegou em sua área operacional entre o sul do Rio de Janeiro e São Paulo, local no qual permaneceu em patrulhamento e, após alguns dias de patrulha o comandante Kraus recebeu autorização do alto comando alemão para trocar a área de patrulha, passando a atacar diversas embarcações que transitavam pela área.
Entre as embarcações atingidas pelo U-199 alemão, estava o Shangri-lá, um pequeno navio pesqueiro brasileiro, que na ocasião findou por ser afundado a tiros de canhão pelos alemães em 22 de julho de 1943, ao largo da costa do Cabo Frio, no Rio de Janeiro.
Após o caso ter sido arquivado durante a Segunda Guerra, somente em 2001, no entanto, veio a confirmação de que o Shangri-lá realmente havia sido afundado por um submarino alemão. O Tribunal Marítimo então reconheceu que o pesqueiro Shangri-lá foi afundado pelo submarino alemão U-199 em 22 de julho de 1943, no mar de Arraial do Cabo, em Cabo Frio, com a morte de todos seus dez tripulantes.2
Então, no ano de 2006, netos e viúvas de netos de um dos pescadores que foi vítima do ataque ao Shangri-lá, Deocleciano Pereira da Costa, após sessenta e três anos, empreenderam esforços para buscar na justiça meios de obter indenizações por danos morais em face da República Federal da Alemanha.3
Após o ajuizamento da ação de reparação na primeira instância, esta acabou por ser extinta sem resolução de mérito, por parte do Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, ao declinar de sua competência. Diante disso, os autores da ação recorreram ao Superior Tribunal de Justiça, contudo, o recurso não foi admitido por essa Corte, por conta de sua jurisprudência tradicional que impede a responsabilização de Estado estrangeiro por ato decorrente de guerra.
Ao julgar o recurso ordinário, é interessante notar o posicionamento do STJ diante do caso, que foi adotado no AgInt no RO 76 RJ 2008/0158394-7.4 Em decisão monocrática, o Min. Rel. Luís Felipe Salomão adotou por base a consolidada jurisprudência da Corte no sentido de que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a República Federal da Alemanha não se submete à jurisdição nacional, para responder à ação de indenização por danos morais e materiais, decorrentes de ofensiva militar realizada durante a Segunda Guerra Mundial, em razão de a imunidade acta iure imperii revestir-se de caráter absoluto".
Na apreciação do caso, aos 14 de fevereiro de 2017, os Ministros da Quarta Turma do STJ acordaram à unanimidade em negar provimento ao recurso de agravo interno interposto contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário, interposto originalmente contra a sentença proferida pela 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
No recurso, conforme consta do acórdão, os agravantes sustentam, em síntese, que fazem jus à indenização, em virtude da morte do parente Otávio Vicente Martins, um dos tripulantes do barco pesqueiro Shangri-lá (ou Changri-lá), torpedeado pelo submarino nazista U-199, no mar territorial brasileiro, nas proximidades da Costa de Cabo Frio, em julho de 1943.
Os autores e parentes da citada vítima do ataque ao Shangri-lá suscitaram, perante o Juízo a quo, a não ocorrência da prescrição, em virtude da imprescritibilidade do direito à dignidade humana, registrando, ainda, que existe submissão expressa da Alemanha à jurisdição do local onde foram praticados os crimes de guerra, durante o regime nazista, fato que possibilitaria o julgamento da presente ação no Brasil.
Além disso e ponto de relevância nesta análise, os autores da ação implicaram que "inexiste legítimo ato de império na prática de crime de guerra e de crime contra a humanidade, devendo prevalecer os direitos humanos nas relações internacionais". Não obstante, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido e acolheu a prejudicial de prescrição, a partir do que o caso chegou ao STJ.
Em que pese o STJ, no julgamento do AgInt no RO 76 RJ 2008/0158394-7, tenha reconhecido a imprescritibilidade de graves violações de direitos humanos, entre as aquelas ocorridas na Segunda Guerra Mundial, determinou-se que os recorrentes não teriam direito subjetivo ao ressarcimento pleiteado.5
O Min. Luís Felipe Salomão, embora tenha expressado ressalva quanto a entendimento pessoal, "curvou-se" - expressão por ele utilizada - ao entendimento dominante da Corte e expressou que:
3. Com efeito, impende consignar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário nº 60-RJ, com a ressalva do meu posicionamento - consubstanciado na tese de que a nova realidade internacional exige a prevalência dos direitos humanos na resolução de conflitos internacionais, salvaguardando-se a tendência de maior abertura na área da imunidade de jurisdição, para que a nação estrangeira responda por atos praticados no período bélico - firmou o entendimento no sentido de que não é possível a responsabilização da República Federal da Alemanha por ato de guerra, tendo em vista tratar-se de ato de império (grifou-se).
O precedente do STJ citado tem o seguinte teor:
RECURSO ORDINÁRIO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - BARCO DE PESCA BRASILEIRO AFUNDADO NA COSTA BRASILEIRA, EM PERÍODO DE GUERRA, POR NAVIO ALEMÃO - ESTADO ESTRANGEIRO IMUNIDADE ABSOLUTA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobre o caso específico, firmou-se no sentido de que não é possível a responsabilização da República Federal da Alemanha por ato de guerra, tendo em vista tratar-se de manifestação de ato de império. 2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Seção Especializada. 3. Recurso desprovido. (RO 60/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 19/02/2016 grifou-se).
Eis, portanto, o motivo de o STJ ter negado o recurso interposto pelos autores da ação de reparação em desfavor da República Federal da Alemanha: esta não se submete à jurisdição nacional, para responder à ação de indenização por danos morais e materiais, decorrentes de ofensiva militar realizada durante a Segunda Guerra Mundial, em razão de a imunidade acta iure imperii revestir-se de caráter absoluto.6
Nesta visão, há de prevalecer, para o STJ, portanto, a imunidade de jurisdição absoluta no que tange a atos praticados por Estados estrangeiros. Contudo, o caso não findou aqui, pois ainda havia um meio recursal cabível aos interessados: o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.
Desta feita, o recurso extraordinário interposto, cuja análise de repercussão geral teve início em 21/04/20177, obteve decisão confirmatória da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na data de 12/05/2017.
O tema que abre a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 954.858 Rio de Janeiro é notável: "Alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a ato de império ofensivo ao direito internacional da pessoa humana".8
Ao apreciar o caso e reconhecer a repercussão geral da matéria, o Min. Edson Fachin assentou se tratar de controvérsia inédita no âmbito da Suprema Corte, porquanto "se coloca em questão a derrotabilidade de regra imunizante de jurisdição em relação a atos de império por Estado soberano, por conta de graves delitos praticados em confronto à proteção internacional da pessoa natural, com espeque na prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais, consoante dicção do art. 4º, II, da Constituição da República de 1988", revelando a índole constitucional da matéria.
Em tempo, até então, as questões pertinentes à imunidade de jurisdição apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal se limitavam a casos de natureza civil, comercial ou trabalhista, restando prevalente a imunidade jurisdicional do Estado ao se tratar de atos de império.
Não obstante, o caso Shangri-lá apresentou um novo ponto de análise em tema de imunidade de jurisdição estatal, qual seja, quando um Estado estrangeiro pratica atos considerados violadores de direitos humanos em face de indivíduos nacionais de outro Estado. Logo, cabe o questionamento: há de prevalecer a imunidade absoluta de jurisdição de Estado violador de direitos humanos?
Sendo assim, apresentada uma rápida cronologia do caso perante as Cortes Superiores - antes de adentrar na decisão final exarada pelo STF - breves notas, neste ponto, devem ser apresentadas quanto ao tema da imunidade de jurisdição.
O fundamento da imunidade estatal é o direito costumeiro, que é traduzido pelo brocardo par in parem non habet judicium (entre iguais não há jurisdição). De acordo com essa visão, o Estado estrangeiro não poderia ser julgado pelas autoridades de outro Estado contra a sua vontade.9
A teoria da imunidade absoluta permitia, portanto, que um Estado estrangeiro não se sujeitasse à jurisdição doméstica de outro ente estatal, salvo com seu consentimento, limitando, portanto, o poder jurisdicional do Estado.
No entanto, essa visão acerca da imunidade jurisdicional dos Estados encontra-se superada, não mais orientando os Estados diante da possibilidade de exame de um processo judicial em que o réu é outro Estado soberano. Embora seja essa a concepção prevalecente, tal entendimento foi acolhido quando o Estado pratica os chamados atos de império.10
Disso surgiu a ideia da divisão, em tema de imunidade de jurisdição, em atos de império e atos de gestão.
Segundo explica a doutrina,11 os atos de império (jure imperium) são aqueles em que o Estado pratica no exercício de suas prerrogativas soberanas e no tocante aos quais continua a gozar de imunidade de jurisdição. São exemplos de atos de império: atos de guerra, atos de concessão ou de denegação de visto e atos de admissão de estrangeiro no território de um Estado ou que configurem impedimento de ingresso ou deportação. Aqui há imunidade absoluta de jurisdição para o Estado estrangeiro.
Já os atos de gestão são aqueles em que o ente estatal é virtualmente equiparado a um particular e a respeito dos quais não há imunidade de jurisdição. São exemplos de atos dessa natureza: aquisição de bens móveis e imóveis, atos de natureza comercial, atos que envolvam responsabilidade civil e questões trabalhistas, mormente aquelas que envolvam a contratação de serviço e de funcionários locais para missões diplomáticas e consulares. Aqui não há imunidade de jurisdição.
Dito isso, qualquer ato praticado pelo Estado que envolva uma relação de natureza meramente civil, comercial ou trabalhista é considerado ato de gestão e, portanto, não se encontra abrangido pela imunidade de jurisdição estatal, tampouco há imunidade de jurisdição para o Estado estrangeiro em causas envolvendo responsabilidade civil.12
Percebe-se com essa exposição que a doutrina não menciona hipótese envolvendo atos violadores de direitos humanos.
Tratando-se de atos praticados por Estados que violam direito humanos, considerando a prevalência do regime objetivo de proteção de direitos humanos por parte dos entes estatais, o estudo da proteção internacional aos direitos humanos está intimamente relacionado ao estudo da responsabilidade internacional do Estado.13 Assim, mesmo que praticado um ato em regime de império por parte do Estado, lesando direitos humanos, subsiste objetivamente sua responsabilidade diante do ato violador praticado.
Disso decorre que a imunidade jurisdicional estatal estrangeira pela prática de atos de império não deve ser tida por absoluta diante da prática de atos violadores de direitos humanos.
E, diante da constatação da prática de um ato violador de direitos humanos em razão do afundamento do Shangri-lá em 1943, é que se fixou o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo 954.858 Rio de Janeiro (ARE 954.858-RJ) e deste modo afastar a imunidade de jurisdição da República Federal da Alemanha.
Deste modo, voltando à cronologia do julgamento, é interessante o fato de o então Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, ao apresentar parecer no ARE 954.858-RJ, em 13/09/2017, ter se posicionado contrariamente ao afastamento da imunidade de jurisdição da República Federal da Alemanha.
Entre os argumentos levantados pelo Procurador-Geral da República, está o fato de que "se a imunidade de jurisdição fosse removida em situações como a presente, conflitos armados passados dariam origem ex post facto a inúmeras demandas individuais por prejuízos, tornando obsoletas as soluções políticas há muito tempo adotadas. Como resultado, haveria o risco de a coexistência pacífica ser consideravelmente deteriorada, com consequências imprevisíveis para qualquer Estado que tenha se envolvido em um conflito armado".14
A proposta de tese suscitada pelo Procurador-Geral da República a ser fixada no Tema 944 da repercussão geral foi a seguinte:
É absoluta a imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro por ato de império do qual resulte dano reparável, praticado no exercício do direito de soberania em contexto de guerra, ainda que o ato praticado seja ofensivo ao direito internacional da pessoa humana.15
Tal tese, todavia e diante da natureza dos fatos, não prevaleceu no STF.
Setenta e oito anos depois do afundamento do barco pesqueiro brasileiro Shangri-lá pelo submarino alemão U-199, em 23/08/2021, o STF fez prevalecer os direitos humanos como princípio regente do Estado brasileiro nas suas relações internacionais.
De acordo com o voto do Min. Edson Fachin:
Eis, porém, a distinção do presente caso, controvérsia inédita no âmbito desta Suprema Corte, porquanto se coloca em questão a derrotabilidade de regra imunizante de jurisdição em relação a atos de império por Estado soberano, por conta de graves delitos praticados em confronto à proteção internacional da pessoa natural em espacialidade brasileira, à luz da igualdade jurídica entre os Estados na sociedade internacional, nos termos do art. 4º, V, do Texto Constitucional e, especificamente, da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais, consoante dicção do inciso II, do mesmo artigo 4º da Constituição da República de 1988.16
Além disso, ponderou que "a imunidade de jurisdição do Estado soberano em razão de ato de império, como dito, tem fonte no direito costumeiro. Este, ainda que tenha status elevado no direito internacional, nem sempre deve prevalecer. E mais: É que esses atos praticados pela Alemanha na Segunda Guerra Mundial, ainda que num contexto de guerra, são atos ilegítimos".17
O Min. Edson Fachin citou o projeto de tratado sobre responsabilidade internacional dos Estados elaborado pela Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas o Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, de 1991, aberto à assinatura em 2005, a fim de consolidar regras acerca do tema da responsabilidade internacional dos Estados.
No ponto em que trata da exclusão da imunidade estatal por ato ilícito violador dos direitos humanos, Min. Edson Fachin fez o seguinte esclarecimento:
Os fatos relatados, como visto, remanesceram durante quase 60 anos sem resposta, sendo que apenas a confrontação de fontes realizada pelo perspicaz historiador Elísio Gomes Filho pôde elucidá-los. Ceifadas as vidas, as famílias das vítimas, além de privadas de seus entes queridos e da fonte de subsistência que estes proviam -, foram privadas da resposta, do direito à verdade. Eis mais um direito humano violado. No Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra, relativas à proteção das vítimas dos conflitos armados, aqui internalizados pelo Decreto n. 849/1993, encontra-se, no artigo 32, como princípio geral, o direito que têm as famílias de conhecer a sorte de seus membros . Trata-se, pois, de um direito humano, que, como tal, goza de prevalência constitucional (art. 4º, II, da CRFB), não podendo ser negada a jurisdição (grifou-se).18
Por fim, considerando insubsistente a imunidade jurisdicional absoluta da República Federal da Alemanha pelo ato violador de direitos humanos praticado contra os tripulantes da embarcação Shangri-lá, concluiu: "Um crime é um crime. A imunidade, assim, deve ceder diante de um ato atentatório aos direitos humanos. Não se trata, como visto, de uma regra absoluta". E concluiu:
É assim que entendo deve esta Corte, diante da prescrição constitucional que confere prevalência aos direitos humanos como princípio que rege o Estado brasileiro nas suas relações internacionais (Art. 4º, II), torná-la efetiva, afastando a imunidade de jurisdição no caso. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Extraordinário para, afastando a imunidade de jurisdição da República Federal da Alemanha, anular a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito. Fixo a seguinte tese: Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição (grifou-se).19
Em última análise, o Tribunal, por maioria, ao apreciar o Tema 944 da repercussão geral - alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a ato de império ofensivo ao direito internacional da pessoa humana -, deu provimento ao recurso extraordinário para, afastando a imunidade de jurisdição da República Federal da Alemanha, anular a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, fixando a seguinte tese: Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição, nos termos do voto do Relator, devendo tal tese, a partir daí, ser aplicada a todos os casos semelhantes passíveis de ter reconhecida a repercussão geral perante o STF.
Restaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux (Presidente) e Marco Aurélio, que proferiu voto em assentada anterior.