8 Conservadorismo do Poder Judiciário
O Poder Judiciário é, por natureza, conservador e avesso às novas abordagens e institutos, ao menos em um primeiro momento. Não faz muito tempo, as Cortes resistiam em admitir a possibilidade de reparação pecuniária do dano moral e material, oriunda do mesmo fato, sendo necessário que o Superior Tribunal de Justiça, ao cabo de enorme controvérsia jurisprudencial, editasse a Súmula n. 37, que confirmou tal possibilidade.
Os casos de assédio moral sofrem a mesma resistência outrora destinada ao gênero mais amplo dos danos morais. Poucos são os acórdãos que têm reconhecido a existência do abuso dessa natureza, raras são as condenações ao pagamento de indenização em sua decorrência.
O preconceito contra o que é novo, com institutos que rompem paradigmas já consolidados (como já ocorreu justamente com o dano moral, antes sequer passível de indenização, conforme entendimento então majoritário), não é privilégio do Judiciário. No entanto, em vista da sua função mantenedora da paz social e da visão disseminada de seu compromisso com a ordem jurídica posta, ainda que eventualmente injusta, uma visão mais conservadora permeia naturalmente esse Poder de Estado.
Historicamente, na seara trabalhista, o TRT da 17ª Região (ES) julgou o primeiro caso em que se reconheceu que a violação à dignidade da pessoa humana dá direito à indenização por dano moral, com a seguinte ementa:
ASSÉDIO MORAL - CONTRATO DE INAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado. (TRT - 17ª Região - RO 1315.2000.00.17.00.1 - Ac. 2276/2001 - Rel. Juíza Sônia das Dores Dionízio - 20/08/02, in Revista LTr 66-10/1237).
Vê-se que, aí, não se fez menção à locução assédio moral ou qualquer de suas equivalentes, reportando-se o julgado ao gênero mais amplo (danos morais), de que é parte integrante. No entanto, pelo próprio conteúdo do aresto transcrito, percebe-se que se trata inequivocamente de caso de assédio moral, residindo o ineditismo em, afinal, ter um tribunal reconhecido sua reparabilidade concreta.
Em que pese a crítica anterior ao anacronismo de certos segmentos do Poder Judiciário, há outros motivos que tornam raro o reconhecimento do assédio e a condenação à indenização reparatória.
O principal deles, de ordem pragmática, reside no campo probatório. Há tremenda dificuldade em se demonstrar a ocorrência dos fatos lesivos conducentes à indenização por assédio moral.
Conforme já tratamos no item 5, retro, a tarefa mais difícil é identificar o assédio moral, por ser, no mais das vezes, uma forma sutil de degradação psicológica. A forma como os atos lesivos se expressam dificulta imensamente a sua percepção, muitas vezes restrita à vítima dos assaques. Referimo-nos com mais ênfase à comunicação não-verbal, tão comum e de fácil negação em caso de reação ("você entendeu mal", "foi só uma brincadeira", "você está vendo/ouvindo coisas", etc.). Conforme expressão de Thomas Hobbes, "o homem é o lobo do homem".
Malgrado todo o expendido, é necessário redobrado cuidado do intérprete, principalmente dos juízes, ao analisar ações que versem sobre a matéria, a fim de coibir os inevitáveis excessos.
É inconveniente que, sob o manto da tutela necessária às vítimas do assédio moral, permitam-se abusos e restrinja-se o exercício regular do direito do empregador de exigir produtividade de seus empregados. Deve-se atentar às exacerbadas suscetibilidades de pretensas vítimas de assédio, que na verdade participaram de simples discussão ou divergências de opinião em serviço, as quais até podem ter resultado num estado de tensão momentâneo.
Cumpre verificar, em tais situações, a continuidade e sistematização da conduta abusiva, os instrumentos utilizados pelo ofensor e a extensão dos efeitos provocados no ofendido, a fim de não se misturarem situações inconfundíveis.
As fronteiras do poder diretivo e disciplinar estão fixadas no respeito à honra, dignidade e personalidade moral do trabalhador, mas, também neste ponto, convém ter em mira o homem médio, pois não é de bom alvitre que se dê margem a verdadeira indústria de ações dessa natureza, de relevo abusivo, como ora ocorre nos Estados Unidos da América, segundo a imprensa não cessa de informar.
A esse respeito, discorre o Procurador do Trabalho Sebastião Vieira Caixeta [13], nos seguintes termos:
Em um grupo, é normal que os conflitos se manifestem. Um comentário ferino em um momento de irritação ou de mau humor não é significativo, sobretudo se vier acompanhado de um pedido de desculpas. É a repetição dos vexames, das humilhações, sem qualquer esforço no sentido de abrandá-las, que torna o fenômeno destruidor.
Por derradeiro, relativamente ao enfoque a ser conferido pelo Poder Judiciário ao tema, cumpre examinar o valor das indenizações reparatórias do assédio moral. Cuida-se de questão bastante delicada e tormentosa.
Do mesmo modo que ordinariamente se faz em relação ao dano moral em geral, os parâmetros para fixação da indenização são conhecidos: capacidade econômica do infrator, grau da culpa, extensão do dano, sua repercussão social e seu potencial lesivo e conteúdo pedagógico da cominação.
Teoricamente, parece fácil. No entanto, em termos práticos, temos presenciado a fixação de indenizações de valores descabidos, algumas vezes muito baixos, mas, em regra, em montantes exorbitantes.
O problema atingiu uma proporção tal que forçou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a entender cabível o Recurso Especial para questionar valor de indenização de danos morais, em flagrante violação a preceito constitucional. Mais recentemente, temos ouvido notícia de que também o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tende a adotar o mesmo entendimento.
A violação à Constituição reside no fato de que os recursos de natureza extraordinária (Recurso Especial, ao STJ, ou de Revista, ao TST) servem apenas para questionar matéria de natureza jurídica, sem incursão aos fatos debatidos na lide. Por outros termos, o julgamento desses recursos não visa precipuamente a tutelar direitos dos litigantes – ainda que, naturalmente, isso venha a ocorrer de forma reflexa. O objetivo principal, no caso, é o de pacificar a jurisprudência infraconstitucional, indicando ao corpo social a melhor interpretação das leis.
No caso do Recurso Especial, a Carta Magna é clara, atribuindo ao Superior Tribunal de Justiça competência para julgar
as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III).
Salvo uma interpretação a nosso ver incoerente e descabida, não é possível enquadrar o questionamento do valor arbitrado pelos tribunais de justiça e tribunais regionais federais às indenizações por dano ou assédio moral em qualquer das alíneas do artigo referido. Para enfrentar essa questão, será indispensável analisar os fatos que ensejaram a cominação, o que não é, ordinariamente, função dos tribunais superiores.
Em que pese essa consentida ofensa à Carta Magna, tal proceder do STJ é aceito sem maior questionamento hodiernamente – e a mesma tendência esboça-se no TST. Tudo isso, é evidente, decorre das indenizações patentemente descabidas fixadas na justiça ordinária. O problema não se extingue nem resolve, com essa "abertura" dos tribunais superiores, eis que nada parece assegurar que estes possuam necessariamente melhor e maior capacidade analítica e razoabilidade para estabelecer o valor das indenizações. O exato mesmo raciocínio torto poderia, em tese, justificar absurdo ainda maior: o Supremo Tribunal Federal (STF) possibilitar que a questão fosse veiculada em Recurso Extraordinário.
No caso específico do assédio moral, o valor das indenizações tende a ser mais problemático ainda que nos casos ordinários de dano moral, assim entendidos aqueles oriundos de violação ou ofensa a direitos da personalidade, mediante ato doloso ou culposo. Como no assédio moral a conduta abusiva é repetitiva, sistemática, composta de um número plural de agressões, e ainda exige o dolo do infrator para sua configuração, parece-nos que o grau de culpa, a extensão do dano e o potencial lesivo são superiores, daí ser necessária a fixação de indenização mais elevada, cumprindo-se o imprescindível teor pedagógico da pena.
Seja como for, ante a tendência dos tribunais superiores, notadamente o TST, de enfrentar a questão do valor da indenização em Recurso de Revista, o número de processos que alcançarão aquela Corte, tratando da matéria, tende a ser expressivo.
9 Categoria jurídica autônoma
Após toda a abordagem feita até este ponto, seria um contra-senso afirmar que o assédio moral não teria a dignidade de categoria jurídica autônoma.
Com isso, pretendemos dizer o seguinte: o estudo em separado de um fenômeno, ente ou instituto, apenas se justifica se ele apresentar características próprias, a merecer o tratamento à parte. Do contrário, se o assédio moral, no nosso caso, não possuir esses elementos que o individualizem e diferenciem dos demais institutos que lhe são próximos, será inútil sua análise destacada.
No caso, a única dúvida razoável que poderia aflorar residiria na existência de elementos que justificassem a abordagem do assédio moral de forma apartada do gênero de que faz parte, os danos morais. Ora, retomando o raciocínio anterior, isso nos parece evidente: se tudo o que examinarmos sobre esse instituto, seus contornos específicos, em nada destoarem do que se concluiria em relação aos danos morais, então estaríamos a despender atividade inócua, pois melhor seria que nossos esforços se direcionassem ao estudo do gênero mais amplo.
Não temos dúvida em afirmar, porém, que o assédio moral apresenta características próprias, possui elementos constitutivos específicos e distintivos dos institutos que lhe são mais próximos.
Ao fim do tópico anterior, já buscamos evidenciar uma nota particular do assédio moral, com referência ao valor de sua indenização reparatória, superior à do dano moral em virtude de suas características próprias.
Em uma análise reconhecidamente preambular, podemos destacar ao menos dois outros campos em que pode ser percebido o tratamento diferenciado do assédio moral.
Primeiro, quanto à prescrição ou, mais especificamente, ao início da contagem do prazo prescricional.
Em regra, o início do prazo prescricional para o exercício de uma pretensão dá-se a partir do momento em que um bem jurídico ou direito é violado ou ameaçado. No caso do dano moral, em que um direito personalíssimo é violado mediante ato injusto específico do agente, não é difícil determinar a data do início da contagem do prazo prescricional.
Todavia, como estamos diante de um instituto que exige, para sua configuração, a conduta repetidamente abusiva do infrator, torna-se razoável indagar o momento em que passa a fluir o prazo prescricional para busca da reparação da lesão moral.
A indagação não é despicienda. Recentemente, tivemos a oportunidade, em nosso cotidiano profissional, de ver-nos diante de um caso singular, que bem ilustra o que estamos a tratar.
Cuidava-se de ação movida por um ex-bancário, cujo empregador fora incorporado por outro banco, maior, mais afamado e de superior capacidade financeira. Narrou ele que os empregados oriundos do banco incorporado foram tratados com desprezo e desdém pelos trabalhadores originalmente vinculados à instituição bancária mais poderosa. Dizia ter sofrido discriminação diariamente, durante dois anos em que trabalhou em certa agência, apenas livrando-se dos constrangimentos a que era submetido quando foi transferido para outra localidade, a seu pedido.
Naquele caso, a ação foi promovida aproximadamente seis anos após a incorporação de um banco pelo outro, e menos de dois anos após a extinção contratual do obreiro. Em defesa, foi argüida prescrição qüinqüenal quanto ao pedido de indenização pelo assédio moral, ao argumento de que, se a lesão ocorrera com a incorporação, logo, desde então, o direito do autor fora violado, de modo que o prazo prescricional deveria encetar-se a partir da data em que o empregado passou a trabalhar no banco "incorporador".
Ocorre que, como a lesão se reiterou sistematicamente no tempo, configurando-se então o assédio moral, é mais razoável que se entenda que o prazo prescricional se deflagra a partir do último ato lesivo.
Poder-se-ia recorrer aqui, para justificar a posição, à teoria do ato único do empregador, pela qual o prazo prescricional para o exercício de uma pretensão é contado a partir da data de um evento ou ato específico, do qual decorrem periodicamente lesões ao empregado. Nesse caso, considera-se que a ação para reparação das lesões ou conseqüências futuras, por serem diretamente decorrentes daquele ato único anterior, deve ser exercitada no prazo prescricional contado do referido ato nuclear, que concentra toda a carga danosa ao ofendido. Esse raciocínio foi utilizado pelo TST na redação das suas súmulas n. 198 e 294.
Como o assédio moral não tem uma origem única, e como os seguidos atos lesivos não decorrem de um original, do qual os demais sejam mero reflexo ou conseqüência, então cada um dos abusos cometidos ensejaria, em tese, uma pretensão ressarcitória. Não vinga, pois, a tese de que a prescrição deva correr desde o cometimento do primeiro desses atos. Nada obstante, como é o conjunto desses atos que configura o instituto do assédio moral, segue a dúvida: quando, então, inicia-se o fluxo do prazo prescricional?
A óbvia resposta só pode ser: a partir do último desses atos, pois todos juntos constituem a repetição que caracteriza o assédio moral. E, se dúvida ainda remanescesse, o princípio in dubio pro misero militaria em favor dessa interpretação, que melhor atende o interesse do hipossuficiente.
Naquele caso concreto narrado, o prazo prescricional teve início a partir da transferência do reclamante de uma agência para outra, dentro do lustro anterior ao ajuizamento da ação, de modo que a prejudicial de mérito foi afastada.
A outra área em que o assédio moral comporta tratamento jurídico próprio diz respeito à legitimidade para argüir em juízo a sua reparação.
Justifiquemos nosso ponto de vista.
Catalogam-se dentre os sintomas sofridos por empregados atingidos pelo assédio moral – que, relembremos sempre, significa o sofrimento de um tratamento injusto por seguidas vezes, durante tempo razoavelmente longo – com apoio em estudos abalizados: danos emocionais, doenças psicossomáticas, alterações do sono, distúrbios alimentares, diminuição da libido, aumento da pressão arterial, desânimo, cansaço excessivo, tensão, ansiedade, depressão e síndrome do pânico.
A Lei n. 8.213/91, em seu art. 20, I e II, equipara ao acidente do trabalho a doença profissional ("produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social") e a doença do trabalho ("adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente", também constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social).
O Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), Anexo II, Lista B, elenca os "Transtornos mentais e do comportamento relacionados com o trabalho". Ali, arrolam-se as doenças e seus respectivos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional. Dentre estes, são enumerados as doenças de "reações ao stress grave e transtornos de adaptação" e "estado de stress pós-traumático", causadas pelos agentes: "outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho" e "Circunstância relativa às condições de trabalho" (Item VIII).
Mais adiante, o regulamento prevê como doença "Sensação de Estar Acabado (‘Síndrome de Burn-Out’, ‘Síndrome do Esgotamento Profissional’), decorrente de "ritmo de trabalho penoso" e "outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho" (item XII).
Portanto, é oficialmente reconhecida, para efeitos previdenciários, a existência de doenças profissionais e do trabalho originadas do assédio moral.
Ainda, é fora de dúvida que o assédio moral, por definição, implica dano ao meio-ambiente de trabalho.
Ora, se a prática de atos que configuram o assédio moral no local de trabalho provoca danos à saúde dos empregados; se doenças profissionais, na forma da lei, são desenvolvidas a partir dessa nefasta ação contínua; e se há evidente prejuízo ao meio ambiente de trabalho, então o Ministério Público do Trabalho detém legitimidade para atuar com fito de exigir a observância das normas de segurança e medicina do trabalho, bem como de prevenir, afastar ou minimizar os riscos à saúde e integridade psíquica e física dos trabalhadores, velando pela proteção dos direitos constitucionais (Lei Complementar 75/93, art. 6º, inciso VII, alínea a) e pelo cumprimento das normas referentes ao meio ambiente de trabalho (LC 75/93, art. 6º, inciso VII, alínea d e inciso XIV, alínea g).
Essa atuação se fará na forma prevista nos mesmos artigos: mediante ação civil pública e ação civil coletiva.
Mais clara se nos afigura a atuação do sindicato da categoria profissional do empregado, em busca da reparação do dano decorrente do assédio moral. Nesse caso, há fundadas razões para defender a sua legitimidade para atuar como substituto processual do empregado atingido, relativamente, inclusive, ao direito individual disponível de indenização reparatória.
Essa observação apenas faz sentido por força da resistência, a nosso ver injustificada, do TST em admitir a ampla e irrestrita substituição processual dos empregados por seus sindicatos, conforme reconhecido reiteradas vezes pelo STF.
Se, a despeito da expressa autorização à substituição processual ampla consagrada na Carta Magna (art. 8º, III), consoante interpretação conferida pelo STF em cumprimento de sua missão constitucional (art. 102, caput), preferir-se adotar uma interpretação restritiva, como vem fazendo o TST, ainda assim há argumentos poderosos a justificar a substituição processual do empregado pelo sindicato nas ações de indenização por assédio moral.
Na tradicional regra para admissão da substituição processual, esta somente é admitida mediante autorização legal (CPC, art. 6º).
Pois bem. O art. 195 e §§, da CLT, autoriza os sindicatos profissionais a atuarem como substitutos processuais dos empregados nas ações em que se postula adicional de insalubridade. O objetivo dessa autorização, evidentemente, não é outro senão o de reparar o empregado pelo labor em ambiente de trabalho insalubre.
Ora, não é outro o objetivo de ação de indenização por assédio moral, com o agravante de que neste último caso o empregado vitimado pelo abuso sofre de forma individual e discriminatória os efeitos do ambiente de trabalho degradado. De sorte que cabível a substituição processual pelo sindicato da categoria nesse caso – a não ser que se adote uma interpretação excessivamente conservadora, gramatical, presa à literalidade da norma, e que nos parece equivocada, por incompatível com os fins sociais da lei (LICC, art. 5º).
Decerto outras notas distintivas do instituto do assédio moral serão apontadas, com maior propriedade, em estudos desenvolvidos pelos doutos. Como já ressaltado anteriormente, a doutrina sobre a matéria é superficial, embrionária. Não se tem aqui a arrogante pretensão de dissecar exaustivamente o tema, que foge até à nossa capacidade analítica. Nada obstante, cremos que os poucos aspectos singulares do instituto, aqui apontados, já apontam para o reconhecimento do assédio moral como categoria jurídica autônoma.