1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho objetiva explorar o tratamento dispensado pela jurisprudência dos Superior Tribunal de Justiça em relação à responsabilização civil por abandono afetivo, temática que adquiriu uma nova roupagem com o advento da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002. A partir da intrínseca relação interpretativa entre ambos os dispositivos, nasce o denominado Direito Civil Constitucional, cuja influência na construção de um novo Direito de Família precisa ser considerada.
Tartuce (2021) define o Direito Civil Constitucional como uma forma de interpretação baseada em uma visão unitária do ordenamento jurídico que busca analisar os institutos privados a partir da Constituição. Assim, a partir dessa percepção, três princípios são eleitos como basilares para a sua exegese: o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana, o princípio da solidariedade social e, por fim, o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu. No que concerne ao Direito de Família hodierno, construído a partir da conciliação da legislação privada e da Carta Fundamental de Direitos, assenta-se uma posição de destaque ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da solidariedade, que marcam a passagem de uma visão estritamente patrimonialista e individualista, instigada pela estruturação do Código Civil anterior, para um olhar mais social, com uma maior incidência dos direitos fundamentais.
Tendo como substrato a dignidade da pessoa humana e a sociabilidade, a afetividade consagra-se como um princípio específico do Direito das Famílias, cuja origem é, sobretudo, atribuída à exegese do Direito Civil Constitucional, mas não só a esta, pois também recebe expresso tratamento no Estatuto da Criança e do Adolescente. Dias (2021) destaca que a partir do momento em que reconheceu-se a união estável como entidade familiar, merecedora de proteção especial por parte do Estado, ocorreu, também, a constitucionalização do afeto. No entanto, é salutar compreender que a análise do afeto deve se dar de forma ampliada, a fim de abarcar todos os modelos de família e todas as formas de parentesco.
Nesse ínterim, o abandono afetivo passa a ser receber tratamento especial tanto por parte da legislação quanto da jurisprudência. Entretanto, ainda que o substrato principiológico da legislação conduza para uma interpretação condizente com a sua reprovação, é importante reconhecer que a jurisprudência teve um papel fundamental nesse quesito, visto que passou a atribuir um caráter pecuniário ao dano decorrente. Assim, discute-se a intenção e o modo de atuação dos Tribunais Superiores na responsabilização civil daqueles que negligenciam o dever de cuidado no âmbito das relações familiares.
2 A AFETIVIDADE E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA
Dias (2021) define a afetividade como o princípio basilar do Direito de Família no que concerne às relações socioafetivas e a comunhão da vida, cuja importância suplanta as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Mais do que isso, Tartuce (2021) ressalta que a afetividade, na posição de principal fundamento das relações familiares, é capaz de gerar consequências concretas no âmbito do Direito Privado, a exemplo da sua repercussão no âmbito do Direito Sucessório. Assim, depreende-se a significativa importância que tal princípio adquiriu no ordenamento jurídico, ainda que sua manifestação não sobrevenha de maneira expressa.
A fim de embasar situações fáticas não contempladas pela lei positivada, os princípios surgem como uma alternativa ao interpretador da lei no exercício da atividade jurisdicional e, consequentemente, na concretização da justiça. Desse modo, o princípio da afetividade não pode ser retirado de fragmentos da lei, mas sim a partir de uma interpretação minuciosa do texto constitucional e de algumas leis infraconstitucionais como o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Siqueira (2016) considera, entre os princípios norteadores da afetividade, a dignidade da pessoa humana, o dever de cuidado no âmbito familiar, a solidariedade, a igualdade e o melhor interesse da criança. Com previsão no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é calcada na valorização dos direitos inerentes à condição humana e na proteção à esfera íntima de cada um.
Segundo Ghilardi e Gomes (2020),
A dignidade da pessoa humana passa a ser, portanto, uma lente pela qual devem ser analisadas todas as relações, sejam elas interpessoais ou entre Estado e indivíduos, com o objetivo de promoção da justiça social. Assim, como consequência lógica, o Direito Civil passa a ser visto não apenas sob uma óptica exclusivamente patrimonialista, mas, também, personalista, na medida em que a essência e a existência do indivíduo passam a ter mais importância (ainda que em tese) que suas posses. (p. 209).
O dever de cuidado no âmbito familiar, previsto no art. 226, § 7º, e 229 da Constituição Federal, constitui um dos mais importantes supedâneos do Direito de Família hodierno. É salutar destacar que esses dispositivos demonstram o caráter multidimensional da afetividade e, como sequela, do abandono afetivo. É comum que o abandono afetivo seja associado unicamente com o descumprimento do dever por parte dos pais para com os seus filhos; no entanto, o texto constitucional demonstra que a situação é mais complexa do que aparenta. Conforme a redação do art. 229 da CRFB "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade
Em que pese constituir um dos pilares da República Federativa do Brasil, o princípio da solidariedade, previsto no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, recebe um tratamento especializado quando aplicado no Direito de Família, passando a ser denominado princípio da solidariedade familiar. Lôbo (2007) interpreta a solidariedade familiar a partir de duas dimensões: a primeira incide internamente, em função do respeito e cooperação recíproca entre os membros de uma mesma família; enquanto a segunda pode ser constatada no plano externo, na inserção da família na comunidade e no meio ambiente que vive. Sua aplicabilidade direta permite ao intérprete resolver questões controversas, como a obrigação de alimentar após o divórcio, por exemplo.
Quanto ao princípio da igualdade, Prado (2012) explica que no Direito de Família, o princípio da igualdade se ramifica em três vertentes: a relação entre homem e mulher, as entidades familiares e a relação de filiação. Em relação à afetividade, convém analisar o princípio da igualdade na relação de filiação, que encontra respaldo no art. 226, § 6º, da Constituição Federal, segundo o qual os filhos, havidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Assim, não se permite mais a diferenciação entre os filhos havidos fora ou dentro do casamento, outrora chamados de filhos legítimos ou ilegítimos.
O melhor interesse da criança encontra fundamento no art. 227, caput, da Carta Magna, cuja redação determina que
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Desse modo, o dispositivo demonstra a importância do papel da família no desenvolvimento da criança e do adolescente, independentemente da configuração familiar. Prado (2012) explica que esse princípio tem como escopo garantir que a atuação da família seja especialmente voltada ao asseguramento dos interesses e direitos fundamentais dos filhos, imprescindíveis à tutela da dignidade da pessoa humana.
Além dos princípios constitucionais, Welter (2021) identifica, no Código Civil, passagens nas quais o afeto é valorado ainda que implicitamente, como se constata com o estabelecimento da comunhão plena de vida no casamento (art. 1.511, CC), a admissão de filiação além do parentesco biológico e civil (art. 1.593, CC), a consagração da igualdade na filiação (art. 1.596, CC), entre outras.
3 A DEFINIÇÃO DE ABANDONO AFETIVO
Ghilardi e Gomes (2020) explicam que o abandono afetivo quando considerado um mero distanciamento afetivo entre os membros de um grupo familiar não pode ser objeto de reparação cível. Isso ocorre porque na nova configuração do Direito Familiar, reconhece-se a pluralidade de laços afetivos, sendo, desse modo, plausível que existam relações mais estreitas em detrimento de outras. A Ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp n. 1.159.242/SP - que será objeto de posterior análise - ao proferir acórdão que fixou indenização de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a uma filha que não recebeu assistência material e moral durante a infância e a adolescência, defende que amar é faculdade, cuidar é dever. Assim, constata-se que o abandono afetivo corresponde, na realidade, à violação do dever de cuidado e não necessariamente a falta de afeto por si só.
Nesse sentido,
[...] a afetividade é, sim, fator importante no contexto atual do Direito de Famílias para reconhecimento de situações antes não chanceladas pela ordem jurídica, porém, sua mera ausência ou seu enfraquecimento não ensejam automaticamente dano, e, por conseguinte, nem pretensão indenizatória.
No entanto, ressalta-se que os deveres dos pais para com os filhos não se resumem ao auxílio material, devendo abranger, também, o auxilio emocional e afetivo, sob o risco de danos psicológicos inimagináveis. Por isso, a responsabilidade civil deve ser analisada a partir do ponto de vista da vítima do abandono, no que concerne aos danos suportados por esta.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL INSERIDA NO DIREITO FAMILIAR
Angelo (2006) define responsabilidade civil como a obrigação, imposta por lei, de reparar o dano causado pela conduta ou atividade de um ofensor. Essa obrigação pode emergir de duas formas: nos casos de inadimplemento de uma obrigação, configurando a responsabilidade civil contratual ou negocial, e, também, através da prática do ato ilícito ou abuso de direito, sendo esta a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. No âmbito do Direito de Família, verifica-se a aplicação do instituto da responsabilidade extracontratual, cuja incidência demonstra uma superação do modelo estritamente patrimonialista de reparação de danos. Isso decorre das profundas transformações sociais ocorridas nos últimos anos, que fizeram com que a responsabilidade civil se transformasse em um instrumento de defesa dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, serve de fundamento para a responsabilidade civil extracontratual baseada na prática de ato ilícito o art. 186 do Código Civil, cuja redação diz que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002). Tartuce (2021) explica que essa espécie de ato ilícito constitui-se a partir da soma entre a lesão de direitos e o dano causado.
Quanto ao fundamento, a responsabilidade civil poderá ser classificada em dois tipos: subjetiva e objetiva. A responsabilidade subjetiva é aquela que necessita da comprovação de culpa do ofensor, enquanto a objetiva, segundo Ângelo (2006), traz a ideia de que quem cria um risco deve arcar com os resultados de sua conduta. Ressalta-se que a responsabilidade subjetiva é a regra no ordenamento jurídico pátrio, enquanto a objetiva precisa estar prevista em lei.
No que tange à responsabilidade civil subjetiva, esta possui quatro elementos caracterizadores: conduta do agente, culpa, nexo causal e dano. A conduta se exterioriza por meio de um comportamento humano voluntário, que pode ser tanto uma ação quanto uma omissão. A culpa, por sua vez, segundo Prado (2012) constitui o elemento nuclear da responsabilidade civil subjetiva, cuja atribuição apenas pode ser feita a um sujeito imputável. O dano constitui elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade civil, uma vez que é necessário para o nascimento do dever de indenizar. Tartuce (2021) explica que para que o dano seja indenizável, é necessário que exista a violação de interesse juridicamente tutelado, a certeza do dano e a subsistência da lesão. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2010) explica que o dano decorrente do abandono afetivo constitui, antes de tudo, um dano à personalidade, violando, desse modo, a dignidade da pessoa humana. Por fim, o nexo de causalidade está presente na relação de causa e efeito entre a conduta ilícita e o resultado danoso.
Quando aplicada ao direito de família, a responsabilidade civil adquire um caráter controvertido, que gira em torno da discussão acerca da monetização das relações familiares. Dessa forma, percebe-se uma ausência de uniformidade de posicionamentos, seja por parte da doutrina ou da jurisprudência.
5 O TRATAMENTO DO ABANDONO AFETIVO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ao longo dos últimos anos, a jurisprudência pátria vem consolidando o entendimento a respeito da possibilidade de indenização por abandono afetivo quando ficar caracterizado dano moral. Assim, mostra-se necessária a análise dos principais julgados que demonstram a aplicação dessa posição.
O primeiro julgado a ser analisado é o REsp 1.159.242-SP, de relatoria atribuída à Ministra Nancy Andrighi, cuja ementa encontra-se transcrita logo abaixo:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. [...] 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)
O recurso especial em questão foi interposto a partir de uma ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, no qual a requerente alega ter sofrido abandono material e afetivo por parte do requerido, seu pai, durante a sua infância e juventude. Na sentença, o juiz de primeiro grau julgou a demanda improcedente sob a alegação de que havia um distanciamento entre filha e pai ocasionado pelo comportamento agressivo da mãe em relação a este após a ruptura do relacionamento.
Ao proferir seu voto, a Ministra Nancy Andrighi (2012) aduziu que inexistem restrições legais para a aplicação do instituto da responsabilidade às relações familiares, visto que os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tratam do assunto o fazem de forma ampla e irrestrita. Além disso, o voto também destacou que o dever de indenizar independe da perda do poder familiar (antigamente chamado de pátrio poder), de modo que o principal objetivo perseguido é a garantia da integridade física das crianças e adolescentes.
No que concerne à responsabilização civil por abandono afetivo, a Ministra ainda destaca que
A ideia subjacente é a de que o ser humano precisa, além do básico para a sua manutenção - alimento, abrigo e saúde -, também de outros elementos, normalmente imateriais, igualmente necessários para uma adequada formação - educação, lazer, regras de conduta, etc. (STJ, 2012, on-line)
Desse modo, com vistas à assegurar a máxima efetividade às normas constitucionais, a Min. Nancy Andrighi ressalta que não se discute mais a mensuração do intangível - o amor - mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento ou parcial cumprimento de uma obrigação legal: cuidar. Tal posicionamento encontra-se consolidado na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o que se depreende a partir do julgamento do REsp 1.557.978/DF e do REsp 1.493.125/SP.
Outro julgado que carece de análise é o REsp 514.350 - SP, cuja relatoria foi atribuída ao Ministro Aldir Passarinho Junior. A ementa da decisão encontra-se transcrita logo abaixo:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (Resp n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido. (REsp 514.350/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 25/05/2009).
Na origem, trata-se de ação de investigação de paternidade, julgada parcialmente pelo acórdão proferido em sede de apelação pelo TJ-SP, no qual reconhece-se o estado de filiação, mas exclui os danos morais obtidos em primeiro grau. O recurso especial interposto não foi conhecido, mantendo-se os efeitos da decisão do Tribunal estadual.
Na decisão proferida, o Ministro reconheceu o caráter punitivo e dissuasório da indenização por abandono moral, de modo que não se trata da monetização do afeto, mas sim da conscientização do genitor a respeito da reprovabilidade e gravidade da sua conduta. No entanto, por outro lado, firmou-se o entendimento que não configura-se ato ilícito passível de responsabilização civil decorrente de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade. Nesse sentido, partilham do mesmo ponto de vista o AgInt no AREsp 492243-SP[1], de relatoria do Ministro Marco Buzzi e o AgRg no AREsp 766159-MS[2], de relatoria do Ministro Moura Ribeiro.
Por fim, passa-se à análise do REsp 1298576-RJ, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com ementa transcrita abaixo
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS. DECISÃO QUE JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍZO ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO. PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU. [...] 3. A ação de investigação de paternidade é imprescritível, tratando-se de direito personalíssimo, e a sentença que reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando acertar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retrooperante alcançar os efeitos passados das situações de direito. 4. O autor nasceu no ano de 1957 e, como afirma que desde a infância tinha conhecimento de que o réu era seu pai, à luz do disposto nos artigos 9º, 168, 177 e 392, III, do Código Civil de 1916, o prazo prescricional vintenário, previsto no Código anterior para as ações pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e extinguiu-se assim o "pátrio poder". Todavia, tendo a ação sido ajuizada somente em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a prescrição, o que inviabiliza a apreciação da pretensão quanto a compensação por danos morais. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1298576/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 06/09/2012).
Trata-se, na origem, de indenização por danos morais movida pelo recorrente em face de seu genitor, por abandono afetivo, em outubro de 2008. O recorrente nasceu em 28 de fevereiro de 1957 e moveu, em agosto de 2007, ação de investigação de paternidade em desfavor do recorrido. Na ação, alega que sempre buscou o reconhecimento de seu pai e que a conduta do recorrido causou prejuízos no seu desenvolvimento, em virtude da falta de afeto, cuidado e proteção.
Em decisão emanada pelo juízo originário, o magistrado rejeitou a arguição de prescrição suscitada pelo réu sob o argumento de que o reconhecimento de paternidade ocorrera apenas em 2007, com o ajuizamento da ação pertinente, de modo que não há o que se falar a respeito de decurso do prazo prescricional.
Ao proferir o seu voto, o Ministro Luis Felipe Salomão destaca que
No caso, não é discutido no recurso o cabimento da indenização (precedente contido no REsp 1.159.242/SP), pois a matéria controvertida devolvida a esta Corte limita-se a saber se, tendo o autor desde sempre conhecimento de quem era seu pai biológico, se ainda assim, decorridos muitos anos após sua maioridade, pode ajuizar ação buscando compensação por danos morais oriundos do descumprimento dos deveres relativos ao poder familiar e de afirmadas humilhações sofridas durante a primeira parte da infância - quando conviveu com o recorrido. (STJ, 2012, on-line).
Assim, ao analisar a pretensão do recorrente, o Ministro reconheceu que, em virtude da aplicação do art. 168, II, do CC/16 (atual art. 197, II, do CC/02), não correu a prescrição durante o exercício do pátrio poder. Contudo, esse prazo passou a ser contado a partir do ano de 1978, ano que o recorrente atingiu a maioridade. Em virtude disso, tomando por base a necessidade de segurança jurídica, a impossibilidade de retroação dos efeitos da ação do reconhecimento de paternidade e a inércia por parte do recorrente, firmou-se o entendimento de que o prazo prescricional da pretensão reparatória de abandono afetivo começa a fluir a partir da maioridade do autor, corroborando com a interpretação extraída do Código Civil de 2002. Seguem essa mesma posição o AgInt no AResp 1270784-SP[3], cuja relatoria também é atribuída ao Ministro Luis Felipe Salomão, e o REsp 1579021-RS[4], relatado pela Ministra Isabel Galotti, ambos da quarta turma.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho se propôs a analisar o tratamento dispensado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à figura do abandono afetivo, temática que exige um tratamento interpretativo diferenciado, tomando por base a Constituição Federal. Tal tratamento interpretativo decorre tanto da relevância que a família possui na ordem constitucional quanto da necessidade de adaptação a sua nova realidade, que sofreu profundas alterações ao longo dos últimos anos. Assim, a superação do modelo familiar patriarcal ensejou o surgimento de um modelo familiar contemporâneo, no qual o afeto funciona como valor norteador. Para se adequar às novas modificações mostrou-se necessária a realização de adaptações não apenas na seara legislativa, mas também na seara jurisprudencial, sendo esta fundamental para a aplicação concreta desses novos paradigmas.
Desse modo, a nova compreensão adotada parte do pressuposto de que aos genitores não cabe apenas o mero suporte financeiro, mas também o auxílio afetivo e emocional, sob pena de ocasionar danos imateriais incalculáveis. Ainda que o ordenamento não possa obrigar um pai a amar o seu filho, é importante ressaltar que a busca não é por amor, mas sim pela segurança dos direitos da criança e do adolescente bem como pela responsabilidade daqueles que possuem o dever de cuidado.
Com fundamento nisso, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil às relações familiares no que diz respeito ao abandono afetivo, consolidando entendimentos que representaram um notável avanço para o aprimoramento da interpretação constitucionalizada do direito de família.