Sumário: Introdução, 1. As Sociedades Empresariais como titulares dos Direitos Fundamentais de Personalidade, 1.1 Sujeitos de Direitos: Pessoas Naturais Vs. Pessoas Jurídicas, 1.2 Os direitos fundamentais e a legitimidade das pessoas jurídicas, 1.3 Desconsideração e fim da personalidade jurídica, 2. Elementos de Identificação das sociedades empresariais, 2.1 O Nome Empresarial, 2.2 Título do Estabelecimento, 2.3 Marca, 2.4. Colisão entre título de estabelecimento e marca, Considerações Finais.
Introdução
Tendo por tema os elementos de identificação da sociedade empresarial, em especial o nome empresarial, o título de estabelecimento e a marca, o presente trabalho abordará o nome como direito fundamental do qual as sociedades empresariais são detentoras. Além disso, o presente trabalho delimita o conceito de cada um destes elementos e demonstra a possibilidade de registro e seus respectivos âmbitos de proteção e a solução de eventual colidência entre estes elementos.
O título de estabelecimento, o nome empresarial e a marca possuem proteção e importância distintas frente aos atos da vida jurídica e frente à clientela. Enquanto o nome empresarial limita-se aos atos formais da vida civil da sociedade empresarial, o título de estabelecimento e a marca compõem o conjunto de elementos visuais que distinguem e individualizam a empresa perante os consumidores.
Apesar de serem conceitos distintos e possuírem finalidades diferentes, não raras são as colisões que as relações comerciais acabam por permitir. Fica a cargo da doutrina e jurisprudência empresarial dirimir o choque entre os elementos de identificação das sociedades no exercício da atividade empresária.
É necessário enfatizar que esta pesquisa é pertinente ao Direito Empresarial e se destaca por ser amplamente relevante, uma vez que a proteção ao nome em aspecto constitucional e civil, visando os interesses das pessoas jurídicas no desempenho de suas atividades empresariais assumem um status de direito fundamental, sendo um direito irrenunciável, impenhorável e inalienável e constitui a coleção de direitos imateriais da empresa.
A partir da ascensão do Estado Social, a operação do Direito passou a pautar-se nos princípios constitucionais, sobretudo pelo princípio da dignidade da pessoa humana. A operação do Direito Empresarial não seria diferente, sobretudo pelo fato deste ramo ser determinante a promoção da ordem econômica do país, pautando normas sobre a concorrência a livre iniciativa.
1. As Sociedades Empresariais como titulares dos Direitos Fundamentais de Personalidade
A distinção entre pessoas naturais e pessoas jurídicas, desde sua origem no Direito Romano até o Código Civil Brasileiro de 2002, ultrapassa os limites do tempo com a finalidade de preservar e efetivar o direito subjetivo de forma distinta a cada um destes entes, de forma adequada às suas respectivas naturezas jurídicas.
1.1 Sujeitos de Direitos: Pessoas Naturais Vs. Pessoas Jurídicas
O Direito traz a figura da pessoa natural, que corresponde à pessoa física dotada de características biopsicossociais e capacidades que permitem atingir diferentes níveis de consciência humana. Não obstante, o Direito propõe a existência de outra figura, a pessoa jurídica. Esta é indicada por Flávio Tartuce (2017) como um coletivo de bens ou pessoas, que por ficção jurídica lhes são atribuídas personalidade jurídica.
Manifestamente, as disciplinas legais que regem as pessoas naturais não são as mesmas que se aplicam para as Pessoas Jurídicas. Por exemplo, ainda na lição de Flávio Tartuce (2017, p.180) A pessoa jurídica não se confunde com seus membros, sendo essa regra inerente à própria concepção jurídica. Destarte, surgiram inúmeras teorias doutrinárias que buscavam compreender e regulamentar a razão de ser da pessoa jurídica. Maria Helena Diniz (2007) leciona que O Código Civil de 2002, por sua vez abraçou a teoria da realidade das instituições jurídicas ou simplesmente teoria da realidade técnica, conjectura esta que corresponde a fusão de outras duas teorias afirmativas: A teoria da ficção, de Savigny e a teoria da realidade orgânica objetiva, de Gierke e Zitelman. Dessa forma, Maria Helena Diniz (2007, p.230) afirma:
A personalidade jurídica é um atributo que a ordem jurídica estatal outorga a entes que o merecem. Logo, essa teoria é a que melhor atende à essência da pessoa jurídica, por estabelecer com propriedade, que a pessoa jurídica é uma realidade jurídica.
A ideia de que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem fundamentada na perspectiva de Maria Helena Diniz é adotada por significativa maioria doutrinária clássica do Direito Civil Brasileiro, como Sílvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro e Caio Mário da Silva Pereira.
Pessoa jurídica, portanto, é uma concepção originária do Direito Civil que tem a finalidade de disciplinar atos jurídicos dentro da complexidade das relações sociais. Fábio Ulhôa Coelho (2013) ressalta que esta ficção inexiste fora do âmbito do Direito, de modo que não repercute fora dos parâmetros e conceitos pertinente aos configurados dentro da comunidade jurídica.
Convém ainda destacar a separação entre sujeitos de direito e pessoas, uma vez que são conceitos diferentes que coexistem no Direito Civil. Neste sentido, apontando a existência de entes despersonificados, explica Fábio Ulhoa Coelho (2013, p.140):
Sujeito de direito e pessoa não são conceitos sinônimos. Antes, sujeito de Direito é gênero do qual pessoa é espécie. Todos os centros subjetivos de referência de direito ou dever, vale dizer, tudo aquilo que a ordem jurídica reputa apto a ser titular de direito ou dever de prestação, é chamado de sujeito de direito. Ora, isto inclui determinadas entidades que não são consideradas pessoas, tais a massa falida, o condomínio horizontal, o nascituro, o espólio etc. Estas entidades despersonalizadas, compõem juntamente com as pessoas o universo dos sujeitos de direito.
Desta maneira, é possível traçar que a diferença entre sujeitos de direito despersonalizados e pessoas dotadas de personalidade jurídica reside nos diferentes regimes jurídicos aos quais os respectivos entes estão submetidos. Ou seja, é o conjunto de limites na atuação civil que vai distinguir as pessoas jurídicas de meros entes despersonalizados, sendo que ambos são considerados como sujeitos de direito.
Neste sentido, enquanto os entes despersonalizados estão limitados a praticar atos que a lei expressamente permite. Por outro lado, as pessoas jurídicas de direito constituídas sob as normas do Direito Privado estão liberadas de viver a vida civil de forma mais autônoma, sendo permitido praticar todas as condutas desde que não lhes sejam proibidas. Já, as pessoas jurídicas constituídas sob égide do Direito Público, conforme Matheus Carvalho (2018) estão condicionadas a atuar estritamente ao mando da lei, sendo compelidas a fazer apenas e tão somente o que ela ordenar.
É imprescindível ressaltar que não vamos nos ater a esmiuçar a atuação das pessoas jurídicas constituídas na ordem do Direito Público. Este artigo visa tratar das características e peculiaridades legais inerentes às pessoas jurídicas de direito privado, constituídas nos ditames da lei civil. As pessoas jurídicas de direito público obedecem a normativa e a lógica do Direito Administrativo.
Caso a pessoa jurídica se apresente com personalidade de sociedade empresarial, Fábio Ulhôa Coelho (2013) sinaliza para três consequências inerentes ao regime jurídico: i) Titularidade negocial, que consiste na faculdade de contrair deveres e obrigações no sentido de realizar negócios jurídicos; ii) Titularidade processual, que significa aptidão de demandar e ser demandada no Poder Judiciário. É a própria capacidade para ser parte no processo, o que possibilita a aptidão de outorgar mandato, receber citação e recorrer tal qual um sujeito de direito autônomo que de fato o é; iii) Responsabilidade patrimonial, que corresponde ao princípio que afasta a confusão patrimonial entre o a pessoa jurídica e seus respectivos membros.
Como se vê, estas são enunciados básicos que inspiraram o legislador a determinar regras sobre a personalização, mesmo se tratando notadamente de uma ficção legal. Tais premissas constituem genuínos princípios do Direito Societário e se manifestam como via de regra por toda a expressão da sociedade empresarial.
1.2 Os direitos fundamentais e a legitimidade das pessoas jurídicas
Na concepção de George Marmelstein (2011), os Direitos Fundamentais ganharam relevância na comunidade jurídica internacional após o período de Segunda Guerra Mundial. Desde então, a dignidade da pessoa humana sistematicamente passou a pautar de as relações de poder (eficácia vertical), chegando a interferir até mesmo nas relações privadas, por meio de sua eficácia horizontal. No Brasil, a compreensão de protagonismo dos direitos fundamentais notadamente foi inaugurada pela Constituição Federal de 1988 (CF/88).
José Afonso da Silva (2005) investiga sobre o reconhecimento dos direitos fundamentais para as pessoas jurídicas. O autor destaca que a visão de Pontes de Miranda (1972) sob égide da Constituição de 1967/1969, no sentido de que os direitos fundamentais não são endereçados às pessoas jurídicas fora superado a partir da ordem constitucional inaugurada em 1988. Portanto, prevalece a corrente de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990) que admite que as pessoas jurídicas também se beneficiem dos direitos fundamentais. Neste sentido, corrobora George Marmelstein (2011, p.253):
Já que as pessoas jurídicas foram mencionadas, deve-se reconhecer que elas também podem ser titulares de direitos fundamentais naquilo em que for compatível com a sua natureza. Não seria lógico dizer, por exemplo, que a cláusula constitucional que proíbe a tortura, a pena de morte ou a extradição deveria ser aplicada às pessoas jurídicas, pois esses direitos somete são compatíveis com a natureza das pessoas físicas
Portanto, a partir do exposto é possível aferir que é possível o reconhecimento das empresas serem titulares de direitos pertinentes a sua atividade econômica e legítimas aos direitos de propriedade, o direito à livre iniciativa e às garantias constitucionais do contribuinte.
1.2 Direitos de personalidade como direito fundamental
Além dos direitos inerentes à integridade física, direitos sociais e garantias processuais, entra no conceito de direito fundamental por meio do art. 5°, X da Constituição Federal de 1988, o direito à honra e imagem das pessoas, o qual declara inviolável tanto a hora quanto a imagem das pessoas. Neste sentido assevera José Afonso da Silva (2005, p.209) A honra, a imagem e o nome e a identidade pessoal constituem, pois, um direito, independente, da personalidade.
Frisa-se, consequentemente, que o nome é elemento substancial do direito à honra e imagem o qual além de identificar e distinguir dos demais, faz concretizar a dignidade da pessoa e proporciona a fama e a reputação.
Já é sabido que a pessoa jurídica é titular de direitos fundamentais, naquilo que for compatível com sua natureza jurídica. O Direito não só reconhece a legitimidade da pessoa jurídica ser sujeito de direito de personalidade, como admite a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral, é o que destaca Flávio Tartuce (2017, p.185). Há de se interpretar ainda, que a Súmula 227 do Supeior Tribunal de Justiça (STJ) se limita a abranger apenas e tão somente a honra em sua dimensão objetiva, que corresponde à reputação social. Fica afastada, à vista disso, a possibilidade de incidir sobre a pessoa jurídica proteção a honra subjetiva, uma vez que a natureza da pessoa jurídica impede dela ser munida de autoestima.
1.3 Desconsideração e fim da personalidade jurídica
No tópico 1.1 do presente artigo, ficou registrado que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem e que esta premissa ostenta status de direito fundamental. Convém repisar esta ideia analisando a partir da máxima jurídica confirmada por George Marmelstein (2011) a qual prevê que nenhum direito fundamental é absoluto.
De fato, a proteção às pessoas jurídicas em relação ao patrimônio de quem as compõem está balizada pelo Direito. Tais limitações estão previstas ao longo de todo o ordenamento Jurídico, distribuídos em diversos diplomas legais, que repercutem inclusive na ordem processual.
Dentre as inúmeras previsões sobre a desconsideração da personalidade jurídica, destacam-se no art. 50, CPC; 28 CDC; art. 2º §2º da CLT, art. 135 do CTN e art. 1.062 do CPC.
2. Elementos de Identificação das sociedades empresariais
Como já visto e mencionado anteriormente, o nome proporciona a identificação e distinção entre indivíduos únicas na sociedade. Portanto, o direito ao nome ostenta status de direito fundamental e como tal é um direito endereçado também às pessoas jurídicas desde que visada a compatibilidade com a natureza jurídica destes entes que existem por ficção jurídica.
Na esfera do Direito Empresarial, a identificação da sociedade empresarial se manifesta por meio de diferentes elementos. A empresa pode ser identificada por meio do nome empresarial, do título de estabelecimento também conhecido como nome fantasia, nome de domínio além dos sinais de propaganda e marca. Neste sentido leciona Fabio Ulhôa Coelho (2013, p.94)
O elemento de identificação do estabelecimento empresarial não se confunde com o nome empresarial, que identifica o sujeito de direito empresário, nem com a marca, identidade do produto
Estes conceitos, convém ressaltar, não se confundem, pois o Direito atribui a cada um deles uma proteção específica permitindo identificação individual diante do público e do mercado em que atua. Ademais, um elemento não vincula o outro. Não é necessário que, por exemplo, o nome empresarial disponha guarde relação com o nome fantasia.
Com base nisso, podemos aferir que uma sociedade empresária pode ter o nome empresarial Indústria de Alimentos Gomes e Oliveira Ltda., ser titular da marca Sushi fit e seu estabelecimento denominar-se Kataoka pescados. A exclusividade de uso é garantida às três expressões dentro da dimensão que cada elemento abrange. Agora, vamos aprofundar o conhecimento em cada um deles:
2.1 O Nome Empresarial
A legislação pátria regula por meio dos artigos 1.155 a 1.168 do Código Civil CC. Na lição de André Santa Cruz (2020), o nome empresarial possui duas finalidades: A primeira é o que individualiza o empresário nas relações jurídicas e este é formalizado em decorrência do exercício profissional. Trata-se, portanto, de um Direito personalíssimo e goza de uma proteção local, isto é, de acordo com o Artigo 1.166 do Código Civil Brasileiro, a exclusividade é garantida na circunscrição do Estado em que em que a sociedade foi registrada. Destaca-se que o parágrafo único deste dispositivo prevê o registro de acordo com uma lei especial há de atribuir proteção em todo o território nacional, no entanto esta lei ainda não foi editada.
O nome empresarial, destaca Fábio Ulhôa Coelho (2013), se manifesta de duas formas: Firma e denominação social. A firma é composta pelo nome civil do empresário ou dos sócios. Sendo empresário, será o nome completo. Havendo sócios, poderá ser composto pelo nome completo de cada um ou mesmo ou apenas o patronímico de cada um deles.
A denominação social, por sua vez, possui os mesmos elementos da firma e a designação do gênero da atividade empresarial.
Assim dispõe o Código Civil Brasileiro (2002):
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.
Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.
Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
§ 1 o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.
§ 2 o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
§ 3 o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
Com o exposto, podemos aferir, portanto, que o nome empresarial corresponde ao elemento que tem como finalidade precípua de individualização do empresário no contrato social que é inscrito na Junta Comercial do Estado no qual as atividades econômicas são exercidas. Possui, então, uma função que se aproxima das pessoas naturais, uma vez que individualiza a sociedade empresarial nas relações jurídicas.
Além disso, desempenha a função de formalizar a apresentação da atividade econômica desempenhada, comprovar a existência dos sócios e limitar a responsabilidade de cada um deles. Gladston Mamede (2004, p. 101) sintetiza o conceito como: O que se chama de nome empresarial nada mais é do que a ideia e a prática do nome aplicados à empresa e às práticas mercantis.
Na lição de Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2012), o nome empresarial se manifesta em duas distintas formas: a firma e denominação. A firma é composta pelo nome completo do titular ou pelos sobrenomes dos sócios titulares da empresa. Enquanto a denominação é formada por expressões de fantasia ou nome de alguns dos sócios seguidas pela indicação de tipo societário.
Destaca-se, aqui, que o Ordenamento Jurídico Pátrio, por meio do Código Civil Brasileiro e leis que regulam a atividade empresarial, prevê que o nome empresarial na modalidade denominação deve ser finalizado por mais um elemento: o termo indicativo do tipo societário.
Deve acrescentar o termo limitada ou ltda nas sociedades limitadas; a cooperativa na sociedade cooperativa; S.A, companhia ou Cia, na sociedade anônima; comandita por ações no caso das sociedades em comandita por ações; SCP. A Lei Complementar 123/2006 prevê ainda que a microempresa e empresa de pequeno porte deve constar ME na microempresa; EPP na Empresa de pequeno Porte e MEI no nome empresarial do microempreendedor individual.
2.1.1 Princípios que regem o nome empresarial
A matéria de nomes empresariais é regida por dois importantes princípios: O princípio da novidade e o princípio da veracidade. Na concepção de Marlon Tomazette (2008), o princípio da novidade indica que o uso é exclusivo para aquele que registrou o nome, o que torna inviável a existência de nomes idênticos ou mesmo semelhantes no mesmo âmbito de proteção. Já o princípio da veracidade juramenta que o nome empresarial não pode conter ideia falsa ou induzir terceiros ao erro. Por exemplo, a sociedade empresarial denominada Indústria de Alimentos Gomes e Oliveira Ltda não pode desempenhar a atividade de concessionária de automóvel.
A Transgressão de ambos os princípios pode acarretar o mero transtorno causado pela confusão até configurar crime de concorrência desleal, uma vez que o inciso V do art. 195 da Lei 9279/96 tipifica a conduta de usar indevidamente o nome empresarial ou a exposição ou venda de produtos com essa referência como crime de concorrência desleal.
Para delimitar os critérios para constatar se há ou não a manifestação da concorrência desleal, o DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração), no artigo 8º da instrução normativa 15 da data de 05 de dezembro de 2013, ficam estipulados os critérios para apurar eventuais distinções ou semelhanças entre os nomes empresariais por:
I - entre firmas, consideram-se os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;
II - entre denominações:
a) consideram-se os nomes por inteiro, quando compostos por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;
b) quando contiverem expressões de fantasia incomuns, serão elas analisadas isoladamente, ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas.
Ademais, Convenção da União de Paris (1883) disciplinou o nome empresarial quando no artigo 8º escreveu: O nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigações de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio.
Na perspectiva de (c.f. DINIZ, 2010, p. 798), tal assentamento refletiu a mensagem do artigo 1164 do Código Civil Brasileiro, no qual atribui carga personalíssima ao nome empresarial e reconhece este elemento como intrínseco a identidade da empresa.
Já entendido que não seria exagero dizer que o nome empresarial por vezes constitui a própria identidade da empresa, é portanto coerente entender que o nome empresarial é bem incorpóreo inalienável. É o que indica do artigo 1164 do Código Civil Brasileiro.
Por outro lado, o artigo 1163 do mesmo diploma determina que o âmbito de proteção, aquele referido no artigo 8° da Convenção da União de Paris, é determinado pelo território correspondente ao órgão no qual a sociedade empresarial é registrada.
2.2 Título do Estabelecimento
O Nome Fantasia ou Título de Estabelecimento, na lição de André (2020) é a expressão que identifica o estabelecimento em um contexto de relação informal. Por exemplo, A clientela comum, no nosso exemplo, não se dirige ao estabelecimento como Indústria de Alimentos Gomes e Oliveira Ltda.. A bem da verdade, na relação de consumo, o nome empresarial chega a ser irrelevante em um primeiro momento.
Destaca Fábio Ulhôa Coelho (2013, p.94) que O título de estabelecimento não precisa, necessariamente, compor-se dos mesmos elementos linguísticos presentes no nome empresarial e na marca.
Para efeitos práticos, convém dizer que o título de estabelecimento é o nome pela qual a clientela se dirige. No exemplo, Kataoka pescados. Corriqueiramente, traçando um paralelo em relação as práticas com o nome civil, Kataoka pescados se manifesta como um apelido para o nome empresarial Indústria de Alimentos Gomes e Oliveira Ltda..
Em síntese, é mais comum que o nome empresarial esteja presente em contratos, notas fiscais, documentos públicos e atos jurídicos formais. Já o nome fantasia está presente na comunicação com os consumidores, por meio de peças midiáticas, identidade visual, impressos e uniformes dos colaboradores.
O Título de estabelecimento, também trabalhado pela doutrina como denominação de estabelecimento, é na lição de Nuno Pires Carvalho (2009, p.601), essencialmente um sinal distintivo que tem a finalidade de diferençar o empresário entre os seus concorrentes, o que é determinante para atrair a clientela e diferençar comerciantes e produtores. Ademais, este elemento, de acordo com Alfredo de Assis Gonçalves Neto, (2012, p. 665), é o nome que o empresário dá ao seu estabelecimento para melhor divulga-lo e diferenciar comerciantes e produtores.
Como se vê, o Título de estabelecimento, tem por função integrar a sociedade ao meio comercial, e pode adotar o radical do nome empresarial, no caso de denominação, ou por meio de apelidos, pseudônimo ou alcunhas de um dos seus sócios, como exemplo Restaurante o alemão, Raimundo Faz Tudo e Bar do Chaguinha.
Ricardo Negrão (2020) aponta que o título de estabelecimento não se confunde com o nome empresarial, uma vez que este apesar de gozar de proteção na Lei de Propriedade Industrial (LPI), não há regulamentação expressa sobre o registro do título. De todo modo, o título de estabelecimento da sociedade empresária fica protegida a partir do registro na junta comercial, enquanto a proteção para os demais elementos de identificação fica vinculada ao registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI, autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.
Como efeito, tanto a expressão do título quanto os símbolos e as insígnias que orbitam o título do estabelecimento, por se referirem a indicação ao público do estabelecimento, são objetos de registro e, portanto, fazem jus a proteção inerente a estes elementos de identidade comercial.
Sintetiza Fábio Ulhôa Coelho (2013, p94) A proteção do Título de estabelecimento se faz, atualmente, por regras de responsabilidade Civil e Penal, na medida em que caracteriza concorrência desleal.
Na mesma toada, Pontes de Miranda (2013 p.134) revela que título de estabelecimento é tão somente a expressão que a sociedade recebe a fim de destacar visualmente e perceptível a sua clientela, enquanto a insígnia envolve elementos pictóricos, o que não obsta de serem compostos por dizeres. Assim aponta:
A insígnia pode ser em dizeres ou simbólica. Aquela consta de palavra, ou palavras, ou frase, sem ser título; essa, de desenho, emblema, figura ou símbolo. A insígnia em figura única é simbólica (e.g. a da Estátua da Liberdade, a do Corcovado). Se o estabelecimento é Casa Carvalho e abaixo há o emblema Vender barato para vender muito, há o título de estabelecimento e a insígnia.
A proteção ao título do é de imane relevância para o empresário. E, por isso, é elemento precípuo do seu fundo de comércio, com elevado valor patrimonial. Entretanto, não pode ser objeto de comercialização individual, muito menos elemento impeditivo a exploração por outras empresas que atuam em ramos diferentes, por não se tratar de direito de propriedade. Fábio Ulhôa Coelho (2013), aponta ainda, que em que pese não haja regulamentação expressamente direcionada ao registro do título de estabelecimento, este goza de tutela no âmbito da responsabilidade civil e penal mencionada na Lei de Propriedade Industrial (LPI), sobretudo nos artigos 191, 195, V e 209.
Consta-se, portanto, que a proteção ao título empresarial não se compara a proteção às marcas e nomes empresariais, uma vez que a tutela do título de estabelecimento possui uma proteção inferior a estes elementos distintivos tampouco constitui propriedade intelectual do titular.
Apesar desta conclusão, faz-se necessário destacar que o artigo 191 da lei número 9279/96 prescreve que:
Artigo 191 Reproduzir ou imitar de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos. Pena detenção de 1(um) a 3 (três) meses, ou multa.
Como se vê, a despeito que o título de estabelecimento goza de proteção menor do que o nome empresarial, a legislação pune quem reproduz e a imita títulos de estabelecimento, símbolos e insígnias que podem instigar a clientela ao erro e a confusão.
Em consonância ao dispositivo destacado, o artigo 195, V do mesmo diploma legal da mesma lei tipifica como crime de concorrência desleal quem usa tais elementos distintivos. Tal conduta além de criar confusão, tem potencial ser prejudicial a boa fama dos estabelecimentos, industriais ou prestadores de serviços envolvidos.
O Crime de concorrência desleal é, portanto, é constituído por não só quem indevidamente usa o título de estabelecimento ou insígnia alheios, mas também por quem vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produtos com estas irregularidades, cabendo ainda, em sede liminar a cessão da violação.
2.3 Marca
A marca cotidianamente é talvez o direito mais associado ao direito de propriedade industrial. Tem a marca importância magna nas relações comerciais. Para gozar de proteção, deve a marca ser registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), passando a ser regulada pela Lei de Propriedade Industrial (LPI) número 9.279/1996.
A marca, por essência, constitui um direito de propriedade industrial e compõe patrimônio imaterial da empresa. No conceito de Fábio Ulhôa Coelho (2013, p.115) marca é o designativo que identifica produtos e serviços.
A marca tem, portanto, a finalidade de individualizar tanto o produto oferecido quanto o serviço prestado. Não se confunde, então com o nome empresarial uma vez que este se restringe a atos jurídicos na gerência da empresa.
Nessa toada, a Lei de Propriedade Industrial LPI basicamente apresenta três critérios para a proteção da marca, de acordo com Fábio Ulhôa Coelho (2013):
- Novidade relativa: Não corresponde ao ineditismo absoluto da marca. O que se procura neste quesito é a utilização de signo inédita aplicada na exploração comercial.
- Não colidência com marca notória: Diz respeito a Convenção de Paris, que garante proteção a marcas notoriamente consagradas. A título de exemplo, ainda que não explore economicamente o mercado de refrigerantes, não é possível o registro da marca Coca-Cola para o mercado de calçados, apesar de ser possível a exploração da marca em outros ramos por meio de um contrato de licenciamento.
- Não impedimento: A lei impede por rol exemplificativo o registro de marcas com signos ofensivos, como armas oficiais do Estado ou nome civil salvo a autorização do titular.
Seguindo o exemplo adotado ao longo deste artigo, podemos apontar que Indústria de Alimentos Gomes e Oliveira Ltda. trata-se do nome empresarial; Kataoka pescados é o título do estabelecimento e a marca é não apenas a expressão Sushi fit para identificar um de seus produtos, mas também a logomarca, cores e demais sinais ou elementos da identidade visual da empresa.
Convém destacar que de acordo com o artigo 133 da LPI estipula o prazo de 10 anos de proteção a partir da concessão, prorrogável sucessivamente por períodos iguais. A renovação não é automática, o que obriga ao interessado pleitear pela renovação. É importante salientar que a não exploração da marca registrada caduca em 5 anos.
2.4. Colisão entre título de estabelecimento e marca
Já é de nosso conhecimento que a proteção ao título de estabelecimento inicia com o registrados na junta comercial, proteção esta que repele a tentativa de concorrência desleal, a partir da conduta de reproduzir ou imitar este elemento de identificação.
Assim, ainda que parcela da doutrina pronuncie que título não registrado não goze de proteção jurídica, é possível observar que o título de estabelecimento eventualmente pode obstar o registro da marca o que gera conflito de interesses entre os titulares de cada um destes elementos.
Essa polêmica em torno dos efeitos da proteção ao título de estabelecimento inicia com o registro na junta comercial, no mesmo momento em que se registra o nome empresarial, tendo o âmbito de proteção limitada ao território da Junta Comercial em que a sociedade foi registrada e não se confundindo em razão da função que cada um destes elementos exerce.
Em outra mão, o artigo 124, V da LPI profere que:
Art. 124. Não são registráveis como marca:
V - Reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;
VI - Sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;
Também, é cediço que os bens de propriedade industrial e os elementos de identidade visual que compõem a marca, como cores e insígnias, possuem proteção garantida pela Lei de Propriedade Industrial. Apesar da mesma lei tutelar o título de estabelecimento, a violação deste elemento deve ser observada casuisticamente com base na fama e na influência geográfica, conforme leciona Cesare Vivante (2007, p.149):
O juiz deve examinar caso por caso a fim de verificar se, pela semelhança da forma, pela uniformidade do comércio, pela vizinhança do local, uma denominação comercial pode prejudicar o proprietário de outra. Provando-se o perigo de uma concorrência prejudicial, o comerciante que primeiro a adotou, pode obrigar o outro a mudar a sua denominação comercial, porque, mesmo nesta matéria, a prioridade da posse dá direito à preferência. O proprietário de uma denominação comercial não tem necessidade de fazer o registro dela para gozar da tutela da lei, como se determinou quanto às marcas. O usurpador de má-fé será condenado a indenizá-lo dos danos, e terá de sofrer a apreensão da denominação comercial e multa.
A proteção é justificada, uma vez que cada elemento de identificação desempenha funções de grande relevância nas relações de concorrência. Apesar do título de estabelecimento não possuir a mesma natureza jurídica das marcas, caso utilizado de forma irregular por um concorrente, esta conduta tem o condão de prejudicar a captação de clientela.