Resumo: Pretende-se neste artigo analisar as antinomias jurídicas dos actos de nomeação de directores provinciais nos órgãos de governação descentralizada em Moçambique. A abordagem surge como consequência das reformas administrativas adoptadas pelo Estado moçambicano, com a entrada em vigor do texto constitucional aprovado pela Lei nº 1/2018, de 12 de Junho, ao que sucederam a Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, que estabelece os princípios, as normas de organização, competências e funcionamento dos Órgãos Executivos de Governação Descentralizada (OEGD) e o Qualificador Profissional da função de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Estas normas permitem a nomeação de cidadãos moçambicanos, de dentro e fora da Administração Pública. Sucede que, na nomeação para o exercício do cargo por quem detém a qualidade de funcionário do Estado, o acto administrativo é fundamentado com base na conjugação da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, com o Qualificador aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Outrossim, na nomeação de quem não tenha a qualidade de funcionário do Estado, o acto é fundamentado apenas com recurso na Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, por se subentender tratar-se de acto político. O que se pretende é demonstrar que o acto de nomeação de Directores Provinciais é um acto administrativo e não político e que é necessária a uniformização do procedimento de emissão do correlativo acto administrativo. A presente pesquisa seguiu o enfoque qualitativo, alicerçado no método interpretativo/hermenêutico, suportado na base documental e bibliográfica, enquanto procedimento técnico de tratamento das considerações teóricas. O estudo permitiu concluir que, independentemente da qualidade de quem seja o nomeado, o correlativo acto de nomeação é um acto administrativo que unicamente deverá ser fundamentado com base na Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, com expressa exclusão do Qualificador Profissional, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, cuja aplicação pode propiciar injustiças, devendo por isso ser irradiado do ordenamento jurídico vigente.
Palavras-chave: Antinomias Jurídicas; Nomeação de Directores Provinciais; Actos Políticos e Administrativos.
Introdução
Propõe-se neste artigo estudar a antinomia jurídica do acto de nomeação de directores provinciais nos órgãos de governação descentralizada em Moçambique. Em primeiro lugar, analisar-se-á a natureza jurídica do retro mencionado acto, para perceber, se se trata de um acto político ou administrativo. Seguidamente, procurar-se-á compreender o regime legal que lhe é aplicável (apenas a Lei nº 4/2019, de 31 de Maio ou, esta, conjuntamente com o Qualificador Profissional da Função de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio).
A implantação dos Conselhos Executivos Provinciais (CEP) nos Órgãos de Governação Descentralizada Provinciais (OGDP) implica, necessariamente, a nomeação de Directores Provinciais a cargo das diferentes áreas técnicas que corporizam a acção executiva da nova pessoa colectiva pública. Neste âmbito, através da alínea b) do artigo 45 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, o legislador ordinário atribuiu ao Governador Provincial, competência para nomear e conferir posse aos Directores Provinciais. O nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, determina que, Podem ser membros do Conselho Executivo Provincial cidadãos moçambicanos de reconhecido mérito profissional, competência e idoneidade. Entretanto, pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, foi aprovado o Qualificador Profissional da Função de Director Provincial, que elenca requisitos que condicionam o provimento para o exercício da função de Director Provincial. Sucede que, já foram praticados actos de nomeação de cidadãos moçambicanos com recurso ao disposto nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, para o exercício de funções de Directores Provinciais, sem que os mesmos reúnam os requisitos impostos pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, e, outros actos, fundamentados com base nas normas do Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado[2] (EGFAE), aprovado pela Lei nº 10/2017, de 1 de Agosto e seu Regulamento (REGFAE), aprovado pelo Decreto nº 5/2018, de 26 de Fevereiro, em conjugação com a Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Estes factos suscitam, no seio da sociedade e dos magistrados, sobretudo da jurisdição administrativa, indagações sobre o mérito dos correlativos actos.
Devido a vigência do estado de emergência no país, decorrente da pandemia mundial da Covid-19, a questão ainda não foi apreciada na maioria dos Tribunais Administrativos, mas ao nível dos debates por efeito das decisões já tomadas em alguns Tribunais Administrativos, existem pelo menos três correntes distintas: A primeira, confere mérito a ambos procedimentos, alicerçando-se na tese de que ao pessoal sem vínculo prévio com a Administração Pública, aplica-se unicamente o regime instituído no nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, e o regime da Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, é aplicável aos funcionários (pessoal que tenha vínculo com a Administração Pública). O exemplo é dos Vistos concedidos nos processos nºs 1317/2020 e 1326/2020, ambos do Tribunal Administrativo Provincial de Cabo Delgado (TAPCD); no processo nº 2232/2020, do Tribunal Administrativo da Província de Gaza (TAPG) e no processo nº 5460/2020, do Tribunal Administrativo Provincial da Zambézia (TAPZ).
Nos processos nºs 1317/2020/TAPCD e 1326/2020/TAPCD, a Administração Pública fundamentou os seus actos com base nos artigos 25 do EGFAE, conjugado com o artigo 20 do REGFAE (ambos atinentes à comissão de serviço) e ainda com referência para a Lei nº 14/2014, de 14 de Agosto, alterada e republicada pela Lei nº 8/2015, de 6 de Outubro (Lei de Fiscalização das Receitas e Despesas Públicas - LFRDP). O Diploma de Provimento do processo nº 2232/2020/TAPG foi fundamentado com as normas retro mencionadas do EGFAE em conjugação com o Decreto nº 2/2020, de 8 de Janeiro. No processo nº 5460/2020/TAPZ, o acto foi fundamentado com base no nº 1 do artigo 25 do EGFAE, conjugado com o nº 1 do artigo 20 do REGFAE e ainda, com o artigo 73, nº 1, alínea b) da LFRDP e com referência para a Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio.
A segunda, considera imprescindível a aplicação do Qualificador aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, sancionado com recusa de Visto os processos nos quais não se comprova a qualidade de funcionário da Administração Pública do nomeado. O exemplo é da decisão proferida no Tribunal Administrativo Provincial de Sofala, nomeadamente, o acórdão nº 02/TAPS-CV/2020, de 05 de Agosto, recaído sobre o processo nº 9945/2020. Este acórdão, denegou o Visto porque a Entidade remetente não comprovou que o nomeado ostentava vínculo com o Estado na qualidade de funcionário. Na mesma linha desta tese, por despacho do juiz relator, o processo nº 5459/2020/TAPZ, foi devolvido à entidade remetente, por se ter constatado que, o nomeando, embora tenha sido agente do Estado, por meio de contrato, não reunia a qualidade de funcionário, imposta no artigo 25 do EGFAE, como condição para exercer cargos em comissão de serviço no Estado.
A terceira, criva pelo demérito da aplicação da Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, em qualquer dos casos, por entender ser incaracterístico à justiça, aplicar uma Qualificador para uns casos e não aplica-lo para outros, tratando-se, em ambos casos, de nomeação para o exercício de cargo similar. Esta é, quanto a nós, a posição que melhor justiça confere, conforme se faz discorrer no tema central deste estudo, sem embargo do respeito pelo disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 63 da LFRDP, nos termos da qual "Os processos de Visto ou contratos, no âmbito do primeiro ou de admissão de pessoal, devem ser instruídos e enviados ao tribunal competente com os seguintes documentos em duplicado: os diplomas de provimento completos e correctamente preenchidos com indicação da legislação geral e da legislação especial que fundamentam o provimento ()".
O tema é recente e controverso, daí ser interessente estudá-lo. Para o efeito, a presente pesquisa seguirá o enfoque qualitativo, sendo de tipo exploratório, alicerçando-se no método interpretativo/hermenêutico com base na bibliográfica e legislação. Por conseguinte, são tomados como temas principais: Actos Administrativos vs Actos Políticos; Antinomias Jurídicas; Antinomia Jurídica do Acto de Nomeação dos Directores Provinciais nos Órgãos de Governação Descentralizada em Moçambique e; Considerações Finais.
ACTOS ADMINISTRATIVOS VS ACTOS POLÍTICOS
São essencialmente duas as questões de análise no presente artigo, nomeadamente, procurar dar enquadramento ao acto de nomeação do Director Provincial do Órgão Executivo de Governação Descentralizada, se se trata de acto administrativo ou acto político e, o regime jurídico aplicável a esses actos de nomeação de Directores Provinciais.
Diogo Freitas do Amaral aborda a questão dos actos políticos e dos actos administrativos quando discorre sobre A administração pública e as funções do Estado. Refere-se à política como actividade pública do Estado cujo fim específico é definir o interesse geral da colectividade. Acresce que o objectivo da política são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino colectivo. Diversamente, a Administração Pública tem natureza executiva que se traduz na concretização das orientações dimanadas ao nível político. Nessas vertentes de equiparação, conclui que, a acção política está reservada por natureza aos órgãos superiores do Estado, enquanto, a administração pública, ainda que sujeita à direcção ou fiscalização desses órgãos, está maioritariamente adstrita a órgãos secundários e subalternos, bem como a funcionários e agentes administrativos, e a numerosas entidades e organismos não estaduais.
Outro dos critérios eleito por Diogo Freitas Do Amaral, para distinguir órgãos políticos e administrativos centra-se no modo da sua aparição. Os órgão políticos são eleitos directamente pelo povo, ao passo que os órgãos administrativos são nomeados ou, eleitos por colégios eleitorais restritos. Todavia, admite que os actos praticados no exercício de ambas as actividades muitas vezes se confundem, podendo até haver actos políticos com mero significado administrativo (ex: a marcação de uma eleição na data de há muito habitual) e actos administrativos com alto significado político (ex: a nomeação de um novo governador civil para um distrito politicamente perturbado.[3]
Marcello Cetano, trata dos actos administrativos e actos políticos na perspectiva da discriminação material das funções do Estado. Para Caetano, a actividade do Estado em razão da matéria pode ser estratificada em actividades de conteúdo jurídico e outras de conteúdo não jurídico. As actividades de conteúdo jurídico visam o estabelecimento e a realização do Direito criação do Direito e sua aplicação, que se traduzem nas funções legislativa e executiva (execução do Direito por meio dos Tribunais, pela Polícia e pela Administração cfr. pgs. 10 à 12ª da obra em citação). As funções não jurídicas do Estado reportam-se em funções políticas e técnicas.
Procurando delimitar, Marcello Caetano refere que A função política é uma actividade dos órgão do Estado cujo objecto directo e imediato é a conservação da sociedade política e a definição e prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos ou soluções considerados preferíveis. Trata-se por assim dizer, de uma actividade que se exerce na fase de elaboração das leis, posto que os preceitos legislativos devem previamente ser objecto de apreciação da sua conveniência política, antes da prolação das normas jurídicas.
O autor ressalta que, a função política tem vastíssimo lugar na actuação de certos órgãos supremos do Estado, como o Chefe do Estado, o Governo e as Assembleias representativas, mediante a prática de actos políticos ou actos de governo.
Paralelamente, Marcello Caetano defende que a função técnica corresponde à actividade prática desenvolvida, segundo critérios de eficiência, de acordo com as prescrições de certa Ciência ou Arte e traduz-se no emprego dos numerosos processos próprios para o uso dos meios adequados à prossecução de objectivos concretos, isto é, das várias técnicas.
Assim, conceitua a função técnica como toda a actividade cujo objecto directo e imediato consiste na produção de bens ou prestação de serviços destinados à satisfação de necessidades colectivas de carácter material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados.[4]
As abordagens doutrinárias de Marcello Caetano e Diogo Freitas do Amaral nesta temática das funções políticas e administrativas do Estado, como percurso para a particularização entre actos administrativos e actos políticos é objecto de estudos antigos no campo do Direito. Narrativamente, na bibliografia têm sido considerados dois casos célebres da tentativa de esclarecer o que efectivamente constitui essência de um e outro acto.
Odete Medauar[5] igualmente discute sobre o aspecto dos poderes políticos e administrativos consequentes da prolação de actos políticos e actos administrativos.
Na primeira perspectiva, refere-se à célebre decisão do caso arret Laffite de Maio de 1822: Napoleão havia concedido à Princesa Borghese uma renda de 670.000 francos, que posteriormente foi transferida pela Princesa ao banqueiro Laffite; não pagas as rendas vencidas, desde o retomo dos Bourbons, uma Lei de Janeiro de 1816 privou todos os membros da família Bonaparte dos bens havidos a título gratuito e entre estes a renda em questão; Laffite, que havia adquirido o crédito, depois de reclamar ao governo, ingressou com acção perante o Conselho de Estado, para que lhe fossem pagas as rendas, ao menos até a data da lei de 1816; o Conselho de Estado deixou de apreciar o fundo da questão, alegando o seu carácter político.
O segundo caso surge com a queda do Segundo Império e surgimento da Terceira República e consequente aprovação da Lei de 24 de Maio de 1872 que atribuiu independência ao Conselho de Estado no exercício da função contenciosa, iniciando o chamado sistema da justiça delegada. Com a sentença no caso "Prince Napoleon", de 1875, registaram-se mudanças na jurisprudência do Conselho de Estado. Neste caso:
O Príncipe Napoleon José Bonarparte ingressou com recurso por excesso de poder perante o Conselho de Estado contra acto do Ministro da Guerra que negara reintegrá-lo no estado-maior do exército, do qual fora eliminado depois da queda do Segundo Império; o Ministro invocou a impossibilidade de apreciação, com base no carácter político do acto. O Conselho de Estado não acolheu o recurso, mas rejeitou a alegação de inadmissibilidade invocada pelo Ministro; pela primeira vez, em lugar de aceitar a qualificação de "político" que o próprio Governo apresentava, observou o seguinte, nas conclusões do comissário David: "para que o acto de governo apresente as características que o situam fora e além de todo controle jurisdicional, não é suficiente que venha decidido em Conselho de Ministros ou que esteja motivado por interesse político; o Conselho de Estado reivindica a tarefa de verificar, caso a caso, a real subsistência do carácter político".
Refere ainda a autora que, logo depois, em 1887, a sentença no caso "Duc d'Aumale et Prince Murat" afirmou o seguinte, nas conclusões do comissário Marguerite: "O pensamento político que levou um representante do poder público a editar determinado acto, não lhe retira necessariamente o carácter administrativo, se esse acto, por sua natureza, é um ato administrativo.
Sumarizando, refere que, de acordo com Di Gaspare, as duas sentenças assinalam a evolução da jurisprudência.de modo que, com a primeira se fixa a competência do Conselho de Estado para qualificar os actos como de governo e, com a segunda, se afirma que a qualificação deve ser efectuada com base na natureza do acto, cabendo ao juiz administrativo o reconhecimento objectivo dessa natureza.
Embora a doutrina se mostra fértil em conceitos sobre acto administrativo, depreende-se não constituir operação fácil estabelecer a distinção entre acto político do acto administrativo.
Para Alexandre Mazza, o acto administrativo é toda a manifestação expedida no exercício da função administrativa, com carácter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.[6]
Diogo de Figueiredo Morreira Neto, o acto administrativo traduz a manifestação unilateral de vontade da administração pública que tem por objecto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes.[7]
Marcello Caetano, define o acto administrativo como sendo a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto.[8] Inspirando-se em Jacinto António Perdigão (1883), Marcello Caetano refere ainda que o acto administrativo promana de agentes directos da administração activa ou pelos corpos gerentes da administração local, seja qual for a natureza que tiverem ou a forma que revestirem e se distinguem dos actos governamentais de ordem puramente política.
O acto administrativo terá por assim dizer, os seguintes elementos essenciais: a) tem de consistir conduta de um órgão da Administração no exercício de um poder público; b) essa conduta há-de ser voluntária; c) deve ter por objecto a produção de efeitos jurídicos num caso concreto; d) o seu fim há-de ser a prossecução de interesses postos por lei a cargo do órgão que se pronunciou.[9]
Na jurisprudência portuguesa, tem-se a amostra do Acórdão nº 17/11/2016 do Supremo Tribunal Administrativo, recaído sobre o Processo nº 01357/15, no qual, foi negado provimento o recurso jurisdicional interposto por um Ministro Plenipotenciário de 2ª Classe, contra o acto (Decreto nº 68/2015) do Presidente da República, que o exonerou do cargo de Embaixador de Portugal em um determinado Estado, com fundamento de que se está perante acto político concretizado sem necessidade de prévio procedimento administrativo. Ou seja;
Os actos políticos, conservam como uma das características que os distinguem dos actos administrativos, a independência de procedimentos administrativos que normalmente se embaçam na instrução de um processo contendo informações propostas, comprovativo de existência de cabimento orçamental e vaga, despacho e por fim, sujeição ao crivo dos Tribunais da jurisdição administrativa.
O ordenamento jurídico moçambicano, conceitua o acto administrativo[10], todavia, não se vislumbra existir seja na Constituição da República, bem como na legislação ordinária, o conceito de acto político, o que nos leva a decidir pela aceitação da doutrina que qualifica o acto político, como sendo aquele que é emitido no exercício da função política cuja finalidade é responder ao interesse político e que seja insusceptível de controlo judicial.