A Lei 14.245/21 ganhou o epíteto de Lei Mariana Ferrer devido a um episódio em que uma mulher que acusava um indivíduo da prática de estupro foi questionada de forma bastante incisiva, até agressiva, pelo advogado do réu, relativamente a questões de caráter pessoal e conduta que não estavam diretamente ligadas ao episódio em apuração.
Inobstante tenha ocorrido a absolvição do imputado e restada afastada a narrativa da sedizente vítima, a cena de constrangimento na inquirição ganhou as redes sociais e a grande mídia, resultando na elaboração do diploma legal ora enfocado. [1]
A primeira providência tomada por meio da legislação em estudo é a criação de uma causa de aumento de pena da ordem de um terço até a metade, acaso o crime de Coação no Curso do Processo seja praticado em situação envolvendo crimes contra a dignidade sexual. Esse aumento, embora a origem da lei esteja ligada a um episódio envolvendo uma mulher, não se limita a mulheres coagidas, mas a qualquer pessoa (de qualquer sexo) que sofra coação no curso do processo em casos de crimes contra a dignidade sexual. Vale frisar que a conduta do advogado no caso que inspirou a lei em estudo, por mais grosseira que tenha sido, não se adequaria jamais ao crime do artigo 344, CP. Além disso, não se refere somente à vítima, mas também autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, na exata dicção do artigo 344, CP. Atinge, portanto, vítimas, peritos, testemunhas etc.
Ainda em reforço à proteção na área do direito material (penal) contra indevidos constrangimentos de vítimas e testemunhas durante a persecução penal, foi posteriormente editada a Lei 14.321/22, que criou o crime de Violência Institucional, adicionando o artigo 15 A na Lei 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade). [2]
No âmbito formal (Processo Penal), a Lei 14.245/21 promove alterações no Código de Processo Penal e na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95).
No Código de Processo Penal foi incluído, no tratamento do Processo Comum, o artigo 400 A, cujas regras abrangem tanto o processo ordinário quanto o sumário. Ficou estabelecido que na audiência de instrução de julgamento, com especial destaque para os casos que envolvam crimes contra a dignidade sexual, partes e sujeitos processuais (advogados, defensores públicos, promotores de justiça, juízes etc.) devem zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa.
Especificamente ao Juiz de Direito é incumbida a tarefa de zelar pelo cumprimento do determinado no artigo em comento, sendo vedadas manifestações sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos. Por exemplo, indagações acerca de relacionamentos amorosos ou sexuais da sedizente vítima com outras pessoas anteriormente ou posteriormente ao fato em apuração. Questionamentos sobre suas preferências sexuais, religiosas, filosóficas, morais etc. Também é vedada a utilização de linguagem, informações ou materiais ofensivos à dignidade da vítima ou de testemunhas. Seriam exemplos fotos íntimas exibidas em juízo ou o tratamento da vítima ou testemunha com expressões grosseiras ou até mesmo impropérios.
Ainda no Código de Processo Penal, a mesma sistemática é imposta no Procedimento do Júri em sua fase de Plenário, com a inclusão do artigo 474 - A. Não haveria aí uma falha? A primeira fase não estaria a descoberto? A resposta é negativa, pois à primeira fase do procedimento do júri, até a decisão de pronúncia, se aplicará o disposto no artigo 400 A, CPP que regula o Processo Comum.
Finalmente, o mesmo tratamento é conferido nos casos de audiência de instrução dos Juizados Especiais Criminais, com a inclusão de um § 1º. A no artigo 81 da Lei 9.099/95.
Dessa forma, o zelo para com a integridade física e psicológica e o respeito à dignidade da vítima e testemunhas é determinado em todos os procedimentos. No Processo Comum (ordinário, sumário, sumaríssimo e Júri) e também nos Processos Especiais, novamente por aplicação da regra geral imposta pelo artigo 400 A, CPP (v.g. Crimes contra a Honra, Crimes de Responsabilidade de Funcionários Públicos, Procedimentos Especiais de Leis Esparsas) (inteligência do artigo 394, §§ 2º. e 5º.,CPP).
Também pode parecer que nas oitivas de vítimas e testemunhas em sede de Investigação Criminal (Inquérito Policial, por exemplo), tenha o legislador deixado de tratar da matéria. Não é esta a melhor interpretação. Na verdade, o disposto no artigo 400 A, CPP certamente pode e deve ser extensivo aos procedimentos da investigação criminal por analogia, mutatis mutandis. Se as oitivas são no bojo de um Inquérito Policial, quem deve zelar pelo respeito às vítimas e testemunhas é o Delegado de Polícia Presidente do feito. Se em outros procedimentos investigatórios admitidos pela lei ou pela jurisprudência, a respectiva autoridade presidente (v.g. Promotor de Justiça nos casos de PIC Procedimento Investigatório Criminal do Ministério Público).
Importa salientar que a edição da chamada Lei Mariana Ferrer pode passar uma falsa impressão de que antes dela era possível e admissível no ordenamento brasileiro maltratar vítimas e testemunhas. Isso não corresponde à verdade. As obrigações explicitadas pela Lei 14.245/21 sempre estiveram presentes, cabendo às autoridades policiais e judiciárias o exercício de polícia das audiências, bem como a todos os sujeitos processuais o tratamento com urbanidade e respeito. Eventuais casos de discussões mais acaloradas e até entreveros são exceções que apenas confirmam a regra que sempre existiu e enseja, desde sempre, a responsabilização respectiva.
Embora não se possa negar que a Lei 14.245/21 foi elaborada e aprovada sob o influxo midiático e de grupos de pressão identitários, certamente é possível vislumbrar boas intenções do legislador, especialmente no que tange ao reconhecimento de que não se pode prosseguir na senda de um chamado Garantismo Hiperbólico Monocular que considera o Processo Penal apenas como um instrumento de coerção indireta do Direito Penal, dotado somente de garantias ao imputado. Há que reconhecer que o chamado Garantismo somente pode ser Integral, não se conformando apenas em disposições negativas com relação à coerção estatal sobre o investigado ou réu, mas também se constituindo de maneira a proporcionar a defesa dos direitos das vítimas. [3] À vítima também deve ser reconhecido o direito a um Processo Penal eficiente e justo, inclusive formatado como um Direito Humano. [4]
Contudo, as disposições da Lei 14.245/21 podem constituir-se em um grave prejuízo à ampla defesa e até à plenitude de defesa (esta última referente aos casos do Tribunal do Júri). Obviamente que esses prejuízos são capazes de acoimar a legislação de inconstitucionalidade, já que infringem pontos basilares do Devido Processo Legal.
Fato é que embora a vítima e testemunhas mereçam, obviamente, o respeito em audiência, não podem suas palavras serem intocáveis e nem a prova oral produzida pode ser tomada como absoluta, eis que para uma condenação é necessário um conjunto probatório robusto, capaz de gerar no julgador a certeza da autoria e da materialidade. Desde muito tempo se reconhece a necessidade desse conjunto probatório, inadmitindo-se a condenação por uma prova isolada, ainda que seja a confissão ou qualquer outra, o que se tem denominado de limite probatório da unicidade. [5]
Como já se destacou, a legislação foi elaborada e aprovada a toque de caixa e impulsionada por grupos de pressão e mídia. Ela é nada mais nada menos do que o resultado da incapacidade do legislativo de praticar uma autocontenção diante do chamado clamor público. É claro que o clamor público pode muitas vezes ser justo. Ocorre que mesmo quando é justo, sua exigência de criação de normas emergenciais, acaba conduzindo à proliferação do chamado Direito Penal (e Processual Penal) Simbólico. O açodamento com que leis são produzidas sob a influência de grupos de pressão e do clamor público é responsável pela proliferação de normas que podem até ser bem-intencionadas, mas que acabam atingindo de morte vigas mestras do Direito Penal e Processual Penal, gerando, ao fim e ao cabo, novas injustiças e não resolvendo a alegada injustiça que pretendiam extirpar ou combater.
Mais que um Direito Penal Simbólico, hoje se fala em um Direito Penal Promocional, Político ou Demagogo:
Criticado pela doutrina, o Direito Penal Promocional (político ou demagogo) surge quando o Estado, visando concretizar seus objetivos políticos, emprega as leis penais
como instrumento, promovendo seus interesses, estratégia que se afasta do mandamento da intervenção mínima, podendo (e devendo) valer-se, para tanto, dos outros ramos do Direito. É equivocada a utilização do Direito Penal como ferramenta de transformação social. [6]
É evidente que essa lição é válida tanto para o Direito Material (Penal) quanto para o seu instrumento de concretização que é o Direito Formal (Processo Penal).
A Lei 14.245/21 é prenhe de inconstitucionalidades, com evidentes violações da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º., LV, CF), bem como, mais especificamente, da plenitude da defesa nos casos de Tribunal do Júri (artigo 5º., XXXVIII, a, CF). Fato é que os defensores, se não forem tolhidos diretamente pelas Presidências das Audiências respectivas, sofrerão, devido à própria lei em abstrato, no mínimo, sérios constrangimentos e inibições em sua atuação.
Ao defensor devem ser dispostos todos os meios de prova em Direito admitidos, bem como a possibilidade de discutir todos os pontos relativos ao caso em que atua.
Quando a lei limita a referência a questões alheias aos fatos objeto de apuração, bem como o uso de linguagem, informações ou materiais que possam ser ofensivos à vítima ou testemunhas, emprega uma dicção por demais aberta e, exatamente por isso, restringe muito e torna insegura a atuação dos causídicos.
O advogado não pode ter sua fala tolhida em audiência. Não somente por disposições constitucionais acima mencionadas, corolários do Devido Processo Legal (artigo 5º., LIV, CF), o que já seria o bastante, mas também porque isso violaria sua prerrogativa profissional disposta no artigo 7º., X, do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94).
É direito do advogado usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão.
Por mais que se respeite a dignidade da vítima e testemunhas, não pode haver limitação, salvo casos teratológicos, a essa atividade inerente à advocacia, sendo praticamente impossível aplicar essa lei sem violar prerrogativa profissional e princípios constitucionais regentes do Processo Penal. Não cabe a nenhuma autoridade regular a seu critério o que se relaciona ou não, direta ou indiretamente, aos fatos em apuração, nem qual material ou informação é de interesse defensivo e nem mesmo a linguagem que o defensor utiliza, salvo, como já se disse, em casos extremados nos quais o poder de polícia das audiências permite e desde sempre permitiu e demandou a contenção.
As prerrogativas profissionais do advogado, embora previstas em legislação ordinária, constituem a atualização ou concreção de sua condição, constitucionalmente estabelecida, de função indispensável à administração da Justiça (inteligência do artigo 133, CF e sua correlação com a Lei 8.906/94). Por isso não é possível que, para exercer suas funções, tenha que pisar em ovos com o temor de ofender a vítima ou alguma testemunha de uma forma ou outra, ou pior, seja coartado em sua atividade pelo Juiz, Delegado, Promotor ou qualquer autoridade.
Imagine-se que um advogado, mesmo em um processo envolvendo crime contra a dignidade sexual, detenha fotos, mensagens, cartas, filmagens ou quaisquer outros documentos ou materiais que indicam que a suposta vítima nunca foi coagida, mas, ao contrário, insistia com o acusado em manter com ele relações sexuais, até mesmo o intimidando com a ameaça de uma denunciação caluniosa e outras chantagens. Certamente a exibição desses materiais, informações ou documentos em audiência será ofensiva à vítima, mas a defesa não pode ser cerceada por causa disso. A busca da verdade processualmente válida é marcada pela bilateralidade e paridade de armas entre acusação e defesa. Qualquer impedimento imposto ao advogado, seja na letra abstrata da lei, seja pela atuação de uma autoridade pública, inviabiliza essas condições mínimas de validade processual, admitido um devido processo legal meramente formal ao invés de material.
Não poderia o defensor fazer indagações a uma testemunha, buscando demonstrar que esta é mendaz? E até dizendo isso claramente diante de contradições encontradas? Alertando ou solicitando seu alerta sobre as penas por falso testemunho? Diante de uma vítima indigna, praticante de denunciação caluniosa contra o cliente, não pode o advogado se manifestar neste sentido e demonstrar a ocorrência dessa injustiça por todos os meios de prova? Inclusive também advertindo ou requerendo sua advertência sobre o crime de denunciação caluniosa? Não pode o advogado questionar limitações, até mesmo físicas, de uma vítima ou testemunha, as quais podem inviabilizar uma determinada narrativa? Por exemplo, num caso de pessoa que tem problemas auditivos e alega ter ouvido uma conversa em meio a burburinho a certa distância. Não poderia o defensor fazer menção a essa deficiência física da vítima ou testemunha para invalidar suas alegações, inclusive pedindo uma perícia conclusiva, simplesmente porque seria ofensivo à condição de deficiente dos envolvidos? No caso de uma testemunha ou mesmo vítima com diversos antecedentes criminais, envolvimento com uso e abuso de drogas lícitas ou ilícitas, não seria possível que o advogado requeresse e fizesse juntar aos autos folhas de antecedentes, informações sobre vida pregressa para a devida avaliação da credibilidade dessas pessoas? Nada disso, nenhum cerceamento dessa espécie, é minimamente admissível num devido processo legal material, obediente da ampla defesa, contraditório e paridade de armas.
Mesmo em caso de condenação e determinação da pena base, o Juiz, na primeira fase de dosimetria, irá se valer dos itens de individualização constantes do artigo 59, CP. Sobre esses itens, todos eles, poderá a acusação manifestar-se livremente a fim de obter uma pena mais gravosa. Acontece que dentre esses itens há uma manifestação da chamada vitimodogmática, qual seja, a análise do comportamento da vítima. Esse item do artigo 59, CP surge da necessidade de se abandonar uma visão simplista do fenômeno criminoso, em que de um lado teríamos uma pessoa totalmente inocente (vítima), e de outro, uma pessoa totalmente culpada (criminoso). [7] Poderá a acusação defender a tese de uma chamada vítima inocente na linguagem vitimodogmática. Nesse passo, não poderá contraditar o defensor e levar aos autos e à audiência meios de comprovação de que se trata, ao contrário, de uma vítima falsa ou suposta ou de uma vítima provocadora, também classificações comuns à vitimodogmática como ramo da vitimologia? [8] É evidente que sim, não importando em nada se essa atividade defensiva pode ou não ofender a pessoa envolvida. Acaso isso seja tolhido ao defensor, haverá quebra flagrante do contraditório, ampla defesa e paridade de armas, implodindo o devido processo legal.
Observe-se ainda que a lei penal, por intermédio do Código Penal, ao tratar dos crimes contra a honra, afastou a incidência de injúria e difamação quando a ofensa é proferida pela parte ou seu procurador na discussão da causa (artigo 142, I, CP). Isso se dá clara e evidentemente porque sabia o legislador que impedir a discussão da causa em nome de um excesso de urbanidade e suposto respeito, acabaria engessando a atividade dos atores processuais, gerando, na verdade, desrespeito à dignidade humana no que diz com o devido exercício da defesa de direitos. A Lei 14.245/21 é obviamente incompatível com a excludente de criminalidade do artigo 142, I, CP. Resta saber se podemos considerar que houve revogação tácita da dita excludente ou se é esta que se encontra em consonância com o devido processo legal constitucional e as prerrogativas dos advogados, enquanto a Lei Mariana Ferrer padece de inconstitucionalidade que a torna inaplicável na prática. Parece não restar dúvida de que a segunda hipótese é a correta. A chamada imunidade judiciária é condição mínima para o exercício da atividade advocatícia e essa atividade não é isenta de percalços e eventuais altercações, conflitos e atos ou palavras ofensivas, que se apresentam como um mal necessário. Como aduzem Couture e Calamandrei:
A advocacia é uma luta de paixões. Não é certamente um caminho glorioso; está feito, como todas as coisas humanas, de penas e de exaltações, de amarguras e de esperanças, de desfalecimentos e de renovadas ilusões. [9] Caracteriza-se nossa ação e nossa militância pela mentalidade predominantemente crítica e combativa que a domina. [10]
É por essas exatas características que a advocacia, o exercício pleno da defesa não podem ser limitados por determinações legais abstratas tão abrangentes, o que não importa em afirmar que possa haver desrespeito entre partes, sujeitos processuais, vítimas, testemunhas, peritos etc. Mas, o poder de polícia das audiências deve ser exercido com toda a cautela para não se constituir em cerceamento de defesa e nem também de acusação, não comportando limitações tão drásticas e abertas, conforme se fez com a publicação da Lei 14.245/21.
Por derradeiro é preciso lembrar ainda que além da defesa técnica, o investigado ou réu tem o direito de exercício da denominada autodefesa, cujo ato de culminância se dá em seu interrogatório. Nessa ocasião é inimaginável que possa ser o investigado ou acusado constrangido a não assacar contra vítimas e testemunhas alegações que levem ao seu descrédito ou desabono. O intento não é de ofender pura e simplesmente, mas marcado pelo chamado animus defendendi. Não poderia um indivíduo acusado de estupro, alegar em sua defesa que a suposta vítima mente e pretende imputar-lhe falsamente tal crime? Haveria então uma obrigação de confissão ou uma obrigação de produzir prova contra si mesmo ou, no máximo, um direito de se omitir? Tudo isso em nome do intento de não causar suscetibilidades na vítima ou na testemunha? Não, o direito à ampla defesa, englobando a autodefesa é basilar para a validade de um processo. [11]
Em suma, a Lei 14.245/21, embora certamente imbuída de excelentes intenções, acabou embarcando em uma pressão identitária e gestando normas extremamente restritivas do direito de defesa, de maneira a torná-la eivada de inconstitucionalidade e, por isso, inaplicável na prática.
Esperemos que o Judiciário tenha a coragem necessária para cumprir com sua função, para além de pressões grupais e midiáticas, declarando a inconstitucionalidade desse diploma legal.