Observou o escritor irlandês, ganhador do Prêmio Nobel de literatura, George Bernard Shaw que, "quando um homem quer matar um tigre, chama a isso desporto; quando é o tigre que quer matá-lo, chama a isso ferocidade."
Ao Estado foi dada a primazia de ditar as normas que regularão a aplicação da justiça. Da mesma forma, o poder-dever de aplicar as normas fazendo com que a justiça não seja um conceito etéreo, mas efetivo. Temos, assim, que o Estado deve ser um vetor da justiça, e não um justiceiro, na pior das acepções do termo.
Contudo, nem sempre os entes políticos conseguem ter essa visão ao elaborar as normas cujas relações humanas pretendem regular, rompendo assim a tênue barreira que separa a justiça da ferocidade, como delimitou Shaw.
Aqueles que detêm o poder legiferante devem cumprir seu desiderato sob o manto da prudência e da reflexão, espelhando os anseios e necessidades sociais espelhando s anseios . Quando o exercem sob a influência do clamor ou de interesses não coincidentes com o papel do Estado, acabam por transpor esta barreira que separa o necessário do indesejável.
O clamor decorrente da morte brutal e lamentável de um garoto de 6 anos, ocorrida recentemente, é um desses exemplos. Diante do fato, nossos representantes deveriam colocar-se a refletir sobre o assunto na busca de uma solução justa e eficaz que não se configure apenas em resposta política e demagógica.
Mas o tema do presente não é o direito penal, mas empresarial. Em apreço, norma recentemente editada e cuja resposta do legislador aos anseios de justiça pode descambar para a ferocidade.
Há muito se reclamavam alterações na legislação com o fito de tornar efetivo o exercício do direito dos exeqüentes que desejam ver quitados seus créditos havidos junto aos executados. Esses, usando de todas as manobras jurídicas possíveis, encontravam na fragilidade das normas campo fértil para elidir o cumprimento de suas obrigações.
Consideráveis aperfeiçoamentos foram recentemente introduzidos nas normas que regulam o processo de execução, algumas delas por meio da Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006.
Uma das disposições, em nosso entendimento, merece reparo por ter sido introduzida de forma vaga e imprecisa: aquela que prevê como "bem" penhorável "percentual do faturamento de empresa devedora".
Os gracejos afirmando que advogados não são dados a números, exceto quando da cobrança de seus honorários, são correntes nas faculdades de direito. Brincadeiras à parte, julgamos que noções de contabilidade deveriam fazer parte da grade curricular dos cursos de direito. Tratar-se-ia de um excelente instrumento, mormente para matérias como direito tributário e comercial, entre outras.
Talvez tenha sido justamente esta falta de conhecimento contábil que levou o legislador a dar vagueza ao texto. Quiçá, venha a levar o aplicador da norma a fazê-lo de forma distorcida e injusta.
Antes de apresentarmos nossa opinião sobre o possível aperfeiçoamento da legislação, façamos uma digressão para o campo da contabilidade.
A ciência contábil distingue os títulos contábeis – contas – em: patrimoniais e de resultado.
As contas patrimoniais registram os bens e direitos (ativo) além das obrigações (passivo) exigíveis ou não exigíveis (patrimônio líquido), ou seja, controlam a composição quantitativa e qualitativa do patrimônio, razão pela qual recebem esta denominação. Por sua vez, as contas de resultado assinalam essencialmente os valores das despesas e receitas, itens que irão sensibilizar positiva ou negativamente o patrimônio líquido. Neste caso, tratam-se de registros transitórios que irão dar origem ao resultado o exercício. Faturamento é, pois, um dos itens que compõe a rubrica receita. Nítido, portanto, que faturamento não é bem, não faz parte do patrimônio da empresa.
Assim dispõe o código de processo civil:
"Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591)."
Temos assim uma aparente antinomia dentro do CPC, visto que o artigo 655 incluiu no rol de bens o que não é um bem.
Mas nossa crítica central não é esta, e sim o fato de que, mal utilizado, o dispositivo pode gerar distorções, até mesmo em desfavor de outros credores. A penhora indiscriminada de percentual do faturamento pode facilmente levar uma empresa à bancarrota, visto que são valores transitórios, registrando situação da dinâmica empresarial e não riqueza da empresa. Prova disso é que essas transações podem resultar tanto em lucro como em prejuízo. E tais resultados nem sempre dependem da vontade ou competência do empresário, mas de fatores diversos, entre os quais as condições do mercado, concorrência, etc.
O § 3º do artigo 655-A do CPC assim preceitua:
"§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida;"
Objetivando a melhor e mais justa aplicação deste dispositivo, entendemos que outros parágrafos deveriam fazer parte do referido artigo, cujo teor abaixo sugerimos.
"§ 4º O encargo de depositário deverá ser atribuído preferencialmente a profissional da área contábil com experiência no ramo de atividade da empresa e sem vínculos com exeqüente ou executado;
§ 5º A definição do percentual do faturamento a que alude o inciso VII do artigo 655 terá como limite e será obtido mediante a divisão do resultado líquido do exercício antes do imposto de renda, do último exercício social encerrado, pelo faturamento do mesmo período, multiplicado por (cem);
§ 6º Se a empresa optar pela tributação através do lucro presumido, estando dispensado pelas leis fiscais da escrituração contábil e fazendo uso dessa faculdade, será considerado o lucro líquido o valor do lucro assim determinado;
§ 7º Na impossibilidade de determinar o percentual conforme § 5º, ou se seu resultado estiver distorcido por fatores sazonais, este poderá ser ajustado ou substituído, a critério do juízo:
a)pela media aritmética da rentabilidade liquida da empresa nos últimos cinco exercícios sociais encerrados;
b)pela rentabilidade líquida do setor em que atua a empresa apurada por publicações especializadas;
c)por percentual sugerido pelo profissional indicado como depositário em parecer fundamentado após analise da situação econômica e financeira da empresa
§ 8º Constatado que a empresa altera artificialmente seus resultados, frustrando a execução, poderá o juiz determinar a alteração do critério escolhido para fixação do percentual da penhora."
Entendemos que se a legislação contemplasse tais dispositivos estaria mais adequada à realidade das empresas, oferecendo instrumentos justos e aptos à efetivação da justiça, com menor possibilidade de distorções. Estar-se-ia direcionando o gravame da penhora sobre o que irá tornar-se, ainda que potencialmente, patrimônio do devedor, isto é: o lucro.
Afinal, complementando o raciocínio de Bernard Shaw com suas próprias palavras, "a distinção entre crime e justiça não é muito grande"; e pode estar na distância entre o que o legislador pretendia e o resultado que a norma editada alcança.