Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS. UM EFETIVO E OUTRO EM COMISSÃO. GOZO DE LICENÇA SEM VENCIMENTOS DO CARGO EFETIVO E POSSE NO CARGO EM COMISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO PREVISTA NO INCISO XVI, DO ART. 37, DA CRFB/1988. PROVOCAÇÃO DE ALTERAÇÃO DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 19/2008 DA CONSULTORIA JURÍDICA. UMA VEZ ALTERADO, OPINAMOS PELA POSSIBILIDADE.
1. O tema sob análise é bastante controvertido. A construção pretoriana criou cenários diametralmente opostos, ora sinalizando a possibilidade, ora vedando a acumulação de cargos públicos.
2. Precedentes pelo Deferimento: I) TRF 2ª Região, AMS n. 200651010234860 – RJ; II) TRF 1ª Região, AC n. 200239000048285; III) TRF 5ª Região, AG n. 200005000407588; Posicionamento majoritário da doutrina. Por todos, consulte-se: GASPARINE, Diógenes. Direito administrativo. 8ª. ed, rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 170/173; MEDAUAR, Odete. In: Direito Administrativo Moderno, 5ª Ed. – São Paulo: RT, 2001, p. 331; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. – São Paulo: Malheiros, 2003, p. 420.
3. Precedentes pelo Indeferimento: I) Súmula do TCU, enunciado n. 246: “O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias”. II) STF: RE n. 180597/CE, ‘in’ DJ de 27.03.98. III) STF: RE n. 120.133, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29.11.96; IV) STF: RMS n. 24.347, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4.4.03. V) STF: RE 399475 DF. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 26/08/2005.
4. Diante da conjuntura sistêmica do Tribunal de Justiça de Pernambuco – TJPE, e, uma vez alterado o Enunciado Administrativo n. 19/2008 da Consultoria Jurídica, OPINAMOS pela POSSIBILIDADE da acumulação de cargos públicos, sendo um efetivo e outro em comissão, dês que, ao menos, no cargo de origem o servidor esteja sem perceber remuneração.
PARECER
Vistos etc.
R. V. M., nomeado pelo Ato n. 2302/2011, de 03.06.2011 para o Cargo de Assessor Técnico Judiciário – Referência PJC II, declara, sob as penas da Lei e para fins de investidura no Cargo, que não exerce Cargo Público Remunerado na Administração Pública Direta ou Indireta, quer seja na esfera Federal, Estadual ou Municipal.
Alfim, ressalva que ocupa o cargo de Advogado da União, mas que se encontra em gozo de licença para tratar de interesse particular, sem remuneração, cf. fl. 02.
A gerente de Seleção e Acolhimento do TJPE, S. A., remeteu os autos à Consultoria Jurídica objetivando analisar a possibilidade de cumulação entre o Cargo de Advogado da União, pertencente aos quadros da Advocacia Geral da União – AGU, e o Cargo Comissionado de Assessor Técnico Judiciário – Referência: PJC II, deste Poder.
Ao remate, e, com prévio entendimento, os autos me foram conclusos pelo Consultor Jurídico, para análise e opinativo, com o timbre de Urgência, em 08.06.2011.
Eis o relatório.
Passo a oferecer o seguinte opinativo.
De antemão, cabe-me registrar que a presentevexata quaestio é polêmica, apresentando vários contornos jurisprudenciais e doutrinários. De forma açodada, cheguei a pensar que o caso seria de fácil deslinde; enganei-me.
Pela simples leitura do Enunciado Administrativo n. 19/2008 – CJ/TJPE, que repete o enunciado n. 246 da Súmula do TCU, fui induzido a erro, tendo em vista sua redação confusa. O enunciado administrativo do TJPE serviria para controlar os servidores efetivos do Poder Judiciário, mas não logrou êxito nesta finalidade. Contém, ainda, falhas teleológicas, tais como: é possível evitar que um servidor, em gozo de licença sem vencimentos, tome posse em um cargo em comissão, pertencente a órgão estranho a estrutura do Poder Judiciário? Paira a dúvida!
Entretanto, proponho-me a enfrentar as quaestio iures. E, não vislumbro forma melhor de iniciar o problema, senão pela transcrição do rechaçado Enunciado n. 19/2008 desta Consultoria Jurídica. É como se lê:
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO CJ/TJPE N. 19, DE 12 DE SETEMBRO DE 2008. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR - O fato de o servidor licenciar-se sem vencimentos do cargo efetivo não o habilita a tomar posse em outro cargo, emprego ou função pública sem incidir no exercício cumulativo, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 37 da Constituição Federal (Constituição Federal, art.37, incisos XVI e XVII; STF RE-180597/CE, in DJ de 27.03.98; TCU Súmula 246). (g.n.)
Em uma leitura acurada do enunciado, percebe-se que o ato tomou por base a Súmula do TCU, enunciado n. 246. O entendimento eclipsado no verbete sumular da Corte de Contas da União assenta:
SÚMULA DO TCU, ENUNCIADO N. 246.
O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias.
Interessante salientar, adrede, que um dos fundamentos legais, levados em consideração para a edição do referido enunciado sumular, foi o precedente do STF, RE n. 180597 - CE, publicado no Diário da Justiça de 27.03.98. Esta data é de suma importância. Vejamos.
Em que pese o posicionamento do colendo Pretório Excelso, peço vênia para destacar que, o caso concreto julgado pelo STF, que culminou com a edição da Súmula do TCU, cuida de dois cargos efetivos, rectius, dois cargos de enfermeiro no Estado do Ceará - CE.
Assim, a primeva ideia considerada pela Corte de Contas da União - TCU, a princípio, não poderia prosperar de forma generalizada, pois a acumulação julgada pelo STF: primeiro, se deu em um contexto anterior a propalação da Emenda Constitucional n. 34/2001. Segundo, envolvia a acumulação entre dois cargos de provimento efetivo.
Explico. É que, à época do Julgado, 17.11.1997, o Pretório Excelso analisara o contexto da então redação do art. 37, XVI, assim disposto:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários:
Posteriormente, houve a edição da EC n. 19/98, que alterou a redação acima, de forma que passou a ser possível a acumulação de dois cargos, apenas, para médicos.
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
c) a de dois cargos privativos de médico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
E, somente com a edição da EC n. 34/2001 é que tivemos a redação definitiva do dispositivo, tal como o encontramos hoje:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
(...)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
Ora, considerando que a Súmula do TCU, enunciado n. 246, fora aprovada na Sessão Extraordinária de 20.03.2002[1], entende-se que o julgado do STF não serviria de lastro para a redação proposta, pois o julgado não serviria mais de base para vedação genérica da acumulação, diante da nova redação constitucional empenhada pela EC n. 34/2001.
Ademais, é de clareza solar que o verbete sumular do TCU merece reproches, pois, a bem da verdade, todos os fundamentos legais utilizados, são anteriores à atual redação do art. 37, inciso XVI, alínea ‘c’, da CRFB/88.
Assim, diante deste contexto, passamos a analisar, minudentemente, os preceitos firmados na doutrina e na jurisprudência. E, ao cabo, analisaremos todos os argumentos pertinentes à matéria, considerando, ainda, a estrutura sistêmica do TJPE.
Pois bem, a regra da não-acumulação foi instituída pela primeira vez no Brasil em 1822, época do Império do Brasil, por decreto de José Bonifácio[2], para impedir que a mesma pessoa ocupasse “mais de um ofício ou emprego” e por eles recebesse os correspondentes vencimentos, sem desempenhá-los a contento, no interesse da Administração Pública[3].
Acredito que a adoção de tal medida se deu por critérios de moralidade e eficiência administrativas, uma vez que não seria jurídico, tão pouco razoável, permitir a acumulação de cargos sem um mínimo de parcimônia, ou mesmo, garantias de que o serviço seria desempenhado de forma eficiente, eficaz e dentro dos padrões de excelência que a Administração Pública requer.
Dentro destes escorreitos termos, posicionou-se Diógenes Gasparini, que nos brinda com seu eloqüente ensinamento. Vejamo-lo:
A regra é a titularização por alguém de um só cargo público. A mesma pessoa, em tese, não pode ocupar dois cargos públicos. Daí a proibição de acumular cargos públicos remunerados na organização central de qualquer dos níveis de governo, consoante prescrito pelo inciso XVI do art. 37 da Lei Maior Federal. Essa regra estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. (...).Embora a regra seja a não-acumulação de cargos, funções ou empregos públicos, a Constituição Federal elenca as exceções possíveis. (...) Quando muito podem ser admitidas outras hipóteses, desde que não remuneradas e, ainda assim, com muita parcimônia, pois pode ocorrer acumulação de autoridade incompatível com os princípios constitucionais, conforme ensina Lúcia Valle Figueiredo (RDP. 63:63). (...) As Constituições estaduais e a lei não podem dispor de modo diverso do regulado por essas regras. (...) E o licenciado para tratar de assunto particular? Este pode acumular? A resposta é afirmativa se se cuidar de entidades diferentes. Com efeito, esse servidor público, na situação de licenciado para tratar de assunto de interesse particular, ainda que se pudesse assegurar que acumula cargo, não acumula, certamente, remunerações. A resposta será negativa, se o servidor licenciado vier a ocupar cargo na entidade da qual se licenciou. Não porque acumula remunerações, mas porque tal situação afronta o princípio da moralidade administrativa (grifos ao original)[4].
No mesmo viés, segue Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Nos termos do artigo 37, XVI, da Constituição, alterado pela Emenda Constitucional nº. 19, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o disposto no inciso XI. (...) É importante assinalar que: a vedação só existe quando ambos os cargos, empregos ou funções forem remunerados; (...) Na esfera administrativa federal prevaleceu o entendimento contrário à acumulação. (...) houve orientação fixada pelo Presidente da República, publicada no Diário Oficial de 9.10.64, aprovando o parecer da Consultoria Geral da República, proferido por Adroaldo Mesquita, no sentido de que “a vedação constitucional, como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, impede tanto a acumulação de exercício como a acumulação de remuneração. Por conseguinte, também se aplica aos inativos que continuam percebendo os proventos de inatividade e são beneficiados pela atualização periódica dos mesmos por força de lei”. (...) Na jurisprudência houve decisões, em um e outro sentido, dentro do próprio STF; em sentido favorável, citem-se acórdãos publicados in RTJ-3/99, 40/657, 40/104, 42/505, 54/780 e RDA 52/152; em sentido contrário, RDA 127/247 e RTJ 71/10, 53/126 e 47/131.
Buscando exemplificar a polêmica do tema, trago à baila o exemplo do Estado de São Paulo. Depois de muitas controvérsias, o Estado acabou com o entendimento favorável à acumulação, consagrado no artigo 449 do Decreto nº. 42.850, de 28.10.63, segundo o qual é possível a acumulação, dês que haja prejuízos de vencimentos, rectius, remuneração.
Artigo 449 - O funcionário em regime de acumulação quando provido em comissão ou em substituição em outro cargo, será afastado, com prejuízo dos vencimentos, dos cargos que acumula, a menos que um deles apresente, em relação ao terceiro, os requisitos previstos no art. 441, ouvida previamente a Comissão Permanente de Acumulação[5].
O mesmo raciocínio, porém, não prevalece no regime que rege o interessado, ou seja, a Lei n. 8.112/1990. Vejamos, adrede, o art. 118 e seus §§:
Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
§ 1º A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
Já o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de Pernambuco – Lei n. 6.123/68, traz a lacônica redação:
Art. 190 - É vedada a acumulação remunerada exceto:
I - a de Juiz e um cargo de professor;
II - a de dois cargos de professor;
III - a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
IV - a de dois cargos privativos de médico.
§ 1º - Em qualquer dos casos, a acumulação somente é permitida quando haja correlação de matérias e compatibilidade de horários.
§ 2º - A proibição de acumular se estende a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.
§ 3º - A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.
Mas, a controvérsia ainda não tinha alcançado seu auge. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº. 163.204-6-SP, decidiu, em 9.11.94, que:
“(...) a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida na Constituição”.
Decisão semelhante foi proferida pelo Supremo ao apreciar o Mandado de Segurança nº. 22.182-8. Entretanto, todas estas decisões eram antigas, considerando o novel contexto constitucional.
Traçando ideias inovadoras, Ivan Barbosa Rigolin, em artigo doutrinário especifico, analisou a Súmula do TCU, enunciado n. 246, e, afirma:
O texto daqueles incisos é de uma clareza meridiana e solar, de modo a que se dele dependessem os interpretes e os hermeneutas morreriam de fome. Nenhuma dubiedade contém pois que resta evidente que o que visaram foi impedir o duplo ganho, a dupla remuneração, e com isso a dupla despesa pública. Qualquer acumulação que não seja remunerada – independentemente de, por outros motivos, poder existir ou não – evidentemente não está referida no inc. XVI, do art. 37 constitucional, que menciona “acumulação remunerada”, e só isso. (...) utilizando-se da licença pra trato de interesse particular,alguns milhares de servidores municipais, estaduais e federais estão afastados de seus cargos efetivos para ocupar cargos em comissão em outras entidades publicas, ou casualmente até na mesma que integram. Seria inconstitucional esse procedimento? Evidentemente não, pois o que a constituição proíbe é tão-somente a acumulação remunerada, e não quando o cargo de onde provem o servidor deixou de remunera-lo na licença. Se a vedação constitucional não cai como luva à situação concreta, então evidentemente não se lhe aplica, na medida em que o aplicador não amplia proibição legal contra ninguém, por primária regra jurídica – que aliás ninguém discute, tão pacífica se revela. Daí nossa estranheza ante a Súmula nº 246, do e. TCU, a qual, muito respeitosamente, precisaria ser declarada insubsistente, ou de qualquer modo cancelada, em prol do melhore do único direito aplicável a essa espécie[6].
A destacada professora da Universidade de São Paulo, Odete Medauar, nos ensina que:
Se a Constituição veda a acumulação remunerada, inexiste impedimento legal à acumulação de cargos, funções ou empregos, se não houver duas remunerações[7].
Já o professor de todos nós, Hely Lopes Meirelles, afirma que:
A proibição de acumular, sendo uma restrição de direito, não pode ser interpretada ampliativamente. Assim, como veda a acumulação remunerada, inexistem óbices constitucionais à acumulação de cargos, funções ou empregos do serviço público desde que o servidor seja remunerado apenas pelo exercício de uma das atividades acumuladas[8].
Abraçando a ideia da possibilidade de acumulação, temos o posicionamento majoritário dos Tribunais Regionais Federais – TRF’s. Dentre os quais destacamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR EM GOZO DE LICENÇA SEM VENCIMENTOS - ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - POSSIBILIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO PREVISTA NO INCISO XVI, DO ART. 37, DA CF. 1- A Constituição Federal somente veda a acumulação de cargos e empregos públicos quando houver remuneração de ambos. Estando o impetrante em gozo de licença sem vencimentos legalmente prevista e concedida para cumprimento de estágio probatório na ANS desaparece o óbice constitucional, visto que fica afastada a percepção de remuneração e, portanto, excluído o fato que enseja a proibição. 2- O referido dispositivo constitucional (art. 37, XVI, da CF/88) não impede a multiplicidade de vínculos funcionais com o serviço público, mas a remuneração pelo exercício de mais de um cargo estatal. A proibição de acumular, sendo uma restrição de direito, não pode ser interpretada ampliativamente, como deseja a Administração. Assim, não existindo remuneração de um deles, por força de licença para tratar de interesses particulares, não existe desrespeito à norma constitucional. 3 - Precedentes: TRF-1, AC 200239000048285, Juíza Federal Sônia Diniz Viana (Conv.), - Primeira Turma, 20/01/2009; TRF-5, AMS 200583000064826, Desembargador Federal Vladimir Carvalho - Terceira Turma, 25/08/2009. 4 - Apelação e remessa desprovidas. Sentença mantida[9].
Ainda neste sentido, encontramos o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em voto da lavra do Douto Desembargador Ivan Lira de Carvalho:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. LICENÇA SEM VENCIMENTOS. POSSE EM OUTRO CARGO. - A LICENÇA SEM VENCIMENTOS É FRUTO DO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO, CONCEDIDA QUANDO NÃO CAUSAR PREJUÍZOS AO REGULAR FUNCIONAMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO, TENDO EM CONSIDERAÇÃO QUE NÃO HÁ A VACÂNCIA DO CARGO. - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A LEI N.º 8.112/90 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO) VEDAM A ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. - NÃO EXISTE QUALQUER VEDAÇÃO LEGAL À POSSIBILIDADE DE O SERVIDOR, QUE SE ENCONTRE SOB LICENÇA SEM VENCIMENTOS, TOMAR POSSE EM OUTRO CARGO PÚBLICO. NÃO EXISTE ACUMULAÇÃO SE O SERVIDOR NÃO ESTÁ SENDO REMUNERADO PELO CARGO DE QUE SE ENCONTRA LICENCIADO. - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. - AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO[10].
E, ainda, temos os seguintes casos paradigmáticos, todos pela possibilidade de cumulação:
1. TRF 5ª Região – AC n. 349907 – SE. Des. Cesar Carvalho à Cumulação entre dois cargos efetivos: Procurador do Estado e Delegado da Polícia Federal. Julgado em 24.09.2009;
2. TRF 5ª Região – REOMS n. 86064 – PE. Des. José Maria Lucena. à Acumulação de cargo efetivo, com licença sem vencimentos, e outro cargo efetivo. Julgado em: 12.02.2004;
3. TRF 5ª Região – AGTR n. 31666 – PE. Des. Ivan Lira de Carvalho. à Acumulação de cargos efetivos. Possibilidade. Julgado em: 12.09.2002.
É bem verdade que, nos pretórios pátrios, existem posicionamentos contrários, tais como no STF:
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DE SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ART. 17, § 2º, DO ADCT. O fato de o servidor se encontrar licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, sendo lícita, portanto, a acumulação de dois cargos públicos, a par do art. 17, § 2º, do ADCT, que concedeu excepcionalmente esse direito aos profissionais de saúde que estavam em situação de acumulação à época da promulgação da Carta de 1988. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido[11].
Mas, o emblema do dissenso nasce com a seguinte decisão do Pretório Excelso:
Cuida-se de recurso extraordinário interposto pela União contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim da (fls. 169):"CONCURSO PÚBLICO - LICENÇA SEM VENCIMENTOS DE CARGO OCUPADO PARA POSSIBILITAR POSSE EM OUTRO - ACUMULAÇÃO LÍCITA SEGUNDO A ORDEM CONSTITUCIONAL.1. O artigo 37, inciso XVI, da Carta Política, somente proíbe a acumulação remunerada de cargo público, mas não a multiplicidade de vínculo funcional, ou seja, a titularidade do cargo, daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal perfilhar ser possível a opção de remuneração daquele servidor já aposentado que novamente ingressa no serviço público. Por isso, é lícita a pretensão de, licenciado sem vencimentos do cargo que ocupa, o servidor ser empossado em outro.2. Apelação provida." 2. A recorrente (União) afirma que "a vedação constitucional da acumulação de cargos é direcionada à titularidade de cargos, funções ou empregos públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber remuneração ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licença sem vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos" (fls. 177).3. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição do Brasil.4. Assiste razão à recorrente(União). Esta (Suprema) Corte firmou entendimento no sentido de que "É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos". Grifei. (RE n. 120.133, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29.11.96).5. Ademais, ao julgar caso semelhante, este Tribunal entendeu que "a vedação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende-se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição" (RMS n. 24.347, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4.4.03). Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 557, § 1º-A, do CPC. Publique-se. Brasília, 26 de agosto de 2005.Ministro Eros Grau- Relator[12].
Observe-se que a decisão foi exarada em meados de 2005. Ou seja, dentro do atual contexto da CRFB/88, considerando a redação definitiva do art. 37, inciso XVI, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’.
Entretanto, se analisarmos o inteiro teor do acórdão, veremos que, mais uma vez, trata-se da acumulação de dois cargos efetivos. Assim, como fica a situação do Cargo em Comissão?
Bem, podemos trazer alguns argumentos defensáveis no sentido de que seria possível a acumulação. O Cargo em Comissão é demissível ad nutum, melhor dizendo, é da confiança de quem indica. O ato é da responsabilidade de quem indica e da autoridade competente pelo ato de nomeação. Assim, o cargo comissionado, em geral, é tipicamente um cargo de confiança, e, assim, cabe ao Administrador a responsabilidade por aquela nomeação, bem como, avaliar se a pessoa tem condições de ocupar aquele cargo. E as condições envolvem não só a parte física, mas também a capacidade técnica.Neste talante, é defensável a acumulação não remunerada entre um cargo comissionado e um efetivo.
Entretanto, o mesmo raciocínio não serve se os dois cargos forem efetivos, pois nestes a ligação com o serviço publico é muito mais profunda, e, como consectário, a dificuldade de tirar a pessoa do serviço é bem maior.
Infelizmente, sem esmiuçar essas nuanças, a Corte de Contas do Estado de Pernambuco – TCE/PE, considerando a decisão do STF, acima epigrafada, exarou os seguintes posicionamentos:
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. 1. É vedada qualquer hipótese de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, inclusive em autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público e ainda que o servidor esteja em gozo de licença sem vencimentos (vide RE 399475/DF, DJ 14/09/2005, p. 89), exceto, quando houver compatibilidade de horários, a acumulação (a) de dois cargos de professor; (b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou (c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (conforme Emenda Constitucional nº 34/01). 2. A Constituição Federal prevê outras acumulações lícitas: a) a de um cargo, emprego ou função pública com cargo eletivo de Vereador (artigo 38, III, CF); b) a de juiz com outro cargo ou função de magistério (artigo 95, parágrafo único, I, CF); c) a de membro do Ministério Público com outro cargo ou função de magistério (artigo 128, § 5º, II, d, CF). 3. Não é possível, pois, a acumulação do cargo de Secretário Municipal de Saúde com a função de médico-plantonista contratado temporariamente por excepcional interesse público nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal[13].
E ainda, em recente decisão, proferida pelo Pleno do TCE/PE, em 31.03.2011:
“(...) De acordo com o inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, fica “vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, [...] a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”. O inciso XVII do citado artigo acrescenta que “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”. A partir da interpretação dos referidos dispositivos constitucionais, conclui-se que empregado público vinculado aos quadros de pessoal da COMPESA, Sociedade de Economia Mista, não pode ocupar, cumulativamente, emprego ou cargo, efetivo ou comissionado, de Auxiliar Legislativo, Assistente Legislativo ou Agente Administrativo. O cargo de secretário municipal, de natureza eminentemente política, não é passível de acumulação com emprego ou cargo público efetivo ou comissionado. Mesmo se considerarmos que o cargo efetivo concomitantemente ocupado seja de professor, ainda assim, ficaria afastada a possibilidade em questão, haja vista a já mencionada natureza do cargo de Secretário Municipal, incompatível com o enquadramento como técnico ou científico. De igual maneira, ainda que a acumulação seja com outro emprego ou cargo privativo de profissionais de saúde, não será possível a acumulação com o cargo de Secretário Municipal de Saúde, haja vista que a vinculação à referida pasta não afasta a natureza predominantemente política de tal cargo. A colocação de servidor municipal à disposição de outros órgãos ou entidades da Administração Pública de quaisquer dos níveis de governo durante o período de estágio probatório é matéria atinente ao Direito Administrativo. Encontra-se, portanto, inserida no âmbito da competência legislativa de cada um dos Entes Federados. A possibilidade da utilização do referido instituto durante o período de cumprimento do estágio probatório dos servidores municipais depende do regramento posto nas leis locais, que poderá contemplar as hipóteses permissivas de cessão. Recomenda-se que seja imposta limitação à referida prática, considerando os desdobramentos atinentes à estabilização do servidor. Pode-se prever, como limitação, a possibilidade de cessão nos casos de exercício de cargo ou funções de natureza especial, a exemplo da nomeação para o exercício de cargo de Secretário Municipal ou para o exercício da direção máxima de entidade da Administração Pública indireta. Não se pode olvidar que, em caso de cessão, deverá ser suspensa a contagem de tempo para fins de estabilização do servidor.[14]”
Não creio que os julgados em questão possam servir de paradigma, incontinenti. A recomendação do TCE/PE, no presente caso, refere-se à decisão do STF, que analisa no caso concreto a acumulação de dois servidores efetivos.
Analisando, por fim, a conjuntura sistêmica do TJPE.
É um axioma que no seio do TJPE existem servidores em situação semelhante ao presente caso. Quero dizer, existem servidores de outras entidades, em gozo de licença para trato de interesse particular, sem remuneração, e que se encontram no exercício de cargos comissionados neste Poder.
Esta é a conjuntura sistêmica em que estamos inseridos. E, objetivando satisfazer os interesses e necessidades da Administração do Poder Judiciário Estadual, creio que a primeira solução que poderia ser tomada pela Presidência seria:
1) ALTERAR o Enunciado Administrativo n. 19/2008 – CJ/TJPE, pelos seguintes motivos: I) o enunciado não reflete a realidade em que vivemos, pois existem outros casos semelhantes a este, e, sua alteração permitirá a coerência das decisões administrativas, muitas vezes proferidas ao arrepio do enunciado; II) o assunto tratado no verbete administrativo desobedece à Instrução Normativa n. 13/2008 - TJPE, uma vez que a matéria tratada não é pacificada, muito menos de manso entendimento interpretativo.
Não é demais lembrar que a Instrução Normativa, n. 13/2008 – TJPE verbera nos arts. 4º e 5º:
Art. 4º - A partir da data da publicação no Diário Oficial, os ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS terão força de normas internas e, como tais, passam a ser obrigatórios, no âmbito da Administração do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco, salvo decisão judicial em contrário.
Art. 5º - Uma vez publicados os ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS, os Órgãos Administrativos do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco guiarão pelos mesmos as suas decisões, dispensando-se nova oitiva à Consultoria Jurídica, salvo em caso de dúvida fundamentada de sua aplicabilidade, em casos sob análise.
Evidentemente que o vergastado enunciado nunca foi cumprido, s.m.j. E, data vênia, nem poderia, diante da conjuntura em que vivemos.
2) Uma vez alterado o referido enunciado, torna-se plenamente possível a acumulação de cargos públicos, sendo um efetivo, e, outro comissionado, dês que o servidor não esteja percebendo a remuneração pelo órgão de origem (efetivo) ou, ao menos, opte por uma das remunerações, esteja ele em licença para trato de interesse particular etc.
À luz destas considerações, vamos às conclusões.
OPINO, primeiramente, pela ALTERAÇÃO do Enunciado n. 19/2008 – CJ/TJPE, objetivando cessar a insurgência de decisões administrativas conflitantes e diametralmente opostas à redação do referido dispositivo administrativo. Cabe salientar que sua continuidade no âmbito da Administração do TJPE só tende a amainar a credibilidade das decisões administrativas.
Uma vez alterado o enunciado rechaçado, OPINAMOS pela legalidade da acumulação entre o cargo efetivo de Advogado da União, vinculado à AGU, e o Cargo em Comissão de Assessor Técnico Judiciário – Referência: PJC II.
Por se tratar de Consulta, OPINO AINDA pela remessa dos autos à Colenda Presidência do TJPE, para conhecimento, deliberação, e, ratificação – o que deixo ao prudente critério da presidência -, além da adoção das medidas que julgar cabíveis.
Informe-se ao setor Consulente, bem como ao interessado, com as cautelas de estilo.
É o PARECER.
Recife, 9 de junho de 2011.
Irving William Chaves Holanda
Assessor Jurídico