O tema não é novidade e o Delegado que se introduz nessa seara sempre teve problemas na aplicação dessa causa supralegal de exclusão da tipicidade (o princípio não tem previsão legal expressa).
Até bem pouco tempo, a dogmática penal dominante, a teoria finalista da ação, definia que o tipo não era entendido com dimensões materiais. O tipo possuía apenas uma dimensão descritivo-formal. O fato era ou não típico, traduzindo infração penal. Não se falava que, além de corresponder à letra da lei, a conduta haveria de ofender um bem, que teria de ser jurídico, relevante, e que esse ataque ao bem jurídico relevante teria de ser insuportável à sobrevivência da sociedade quando, só então, o direito penal atuaria, em "ultima ratio".
Portanto, a insignificância estava na ilicitude, não na tipicidade. Então, quando o Delegado falava de insignificância, estava falando de ilicitude. E discussão sobre ilicitude, no finalismo brasileiro, sempre foi reservada à fase processual da persecução, nunca à fase extrajudicial, mesmo nos casos de legitíma defesa, estado de necessidade,..., escancarados. Matéria do juízo, não da Delegacia. Processo de partes, com contraditório e juízo de valor.
Como a prevalência, modernamente (e muito modernamente mesmo), das teorias funcionais, o Tatbestand (o termo tipicidade é oriundo do direito alemão) passou a ser entendido como: juízo de tipicidade = tipicidade formal + tipicidade material.
Não se trata mais de uma atividade mecânica, formal, de subsunção do fato ao tipo: subtraiu um bem, é furto. Subtrair um bem é furto desde que o bem não tenha ínfimo valor, a conduta tenha algo mais que mínima repercussão social, o bem jurídico seja atingido de forma insuportável.
Agora, o Delegado produz um juízo de valor. E esse é todo o cerne da questão. Portanto, há quem diga que o Delegado só pode analisar a tipicidade em seu aspecto formal.
O Delegado está para o Juiz, como a administração está para a jurisdição, o Delegado deve ser entendido como “juiz do fato” (e de fato). Ele não produz “juris dictio” (judicial), mas produz “juris dictio” administrativa.
Além disso, sua atividade é carregada pela isenção porque tem de investigar o fato com TODAS as suas circunstâncias, sejam favoráveis (ou desfavoráveis) à defesa ou à acusação. A atividade do Delegado está para a atividade do Juiz assim como seu atributo de isenção está para a imparcialidade judicante.
A persecução extrajudicial não está numa relação de meio a fim, de continente a conteúdo com a acusação, interpretação haurida da errônea versão brasileira da “teoria dos direitos implícitos” norte-americana, que foi deturpada de sua origem, como bem apontou o festejado José Afonso da Silva.
Na fase extrajudicial, o “julgamento” (do fato) é todo do Delegado. Delegado não acusa, Delegado não é parte, Delegado não tem interesse processual (acusatório) no deslinde do caso, não sendo, portanto, similar ao órgão do Ministério Público. MP é parte.
Por igual, Delegado não defende, não tem interesse (absolutório) como o advogado ou Defensor Público.
A atividade do Delegado é isenta e, embora não sendo parte, nem julgador (jucidial) isso não retira suas características, também de excelência, para a atividade jurídica.
Delegado é o personagem jurídico brasileiro que tem atribuição e assento constitucional (cf. art. 144, § 4°, da CF), com sua atividade pautada pela legalidade, extraída das regras do processo penal (arts. 4° a 23, do Decreto-Lei 3689/1941-CPP) e do Estatuto da Investigação Criminal Brasileira (Lei 12.830/2013).
É importante, também, verificar que O Delegado tem um “papel social”, o qual não é só e necessariamente jurídico. Em suma, é o que a sociedade espera dele e, por via de consequência, o que o “sistema” espera dele. É a ele que a sociedade tem acesso em suas situações de desespero, nos plantões da vida, personagem que representa, neste momento, o Estado com todo o vigor. É na Delegacia que se decidirá tudo, nos juízos de fato que fizer o Delegado.
A “dimensão material” da conduta é, portanto, passível de análise por Delegado de Polícia, resolvendo o fato na fase extrajudicial da persecução mediante decisão fundamentada.
O Delegado deve analisar a dimensão material da conduta para AFASTAR A CONSTRIÇÃO DE LIBERDADE. Assim, entendendo presente o juízo de insignificância, pode afastar a prisão em flagrante, nada obstante preservem-se os demais atos, determinando-se instauração do correlato Inquérito.
Lembramos que no princípio da insignificância estão inseridas várias gradações bagatelares. Quando há bagatela do próprio fato, não há crime: furto de uma caixa de fósforos é bagatela do próprio fato e não há, nem pode haver, persecutio. Casos há que o fato não é bagatelar, mas é mínimo. Aí é necessário aferir se há, ainda, bagatela do autor. Tratando-se de autor sem antecedentes, uma será a análise, mas em se tratando de furtador contumaz, e.g., a solução bem poderá ser outra (lembrando-se que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do principio da insignificância: STF, HC 112.811 RHC 113.773; HC 137.290; HC 123.734, HC123.533 e HC 123.108, devendo ser analisada, segundo o Tribunal Máximo, de acordo com os vetores da conduta minimamente ofensiva do agente; ausência de risco social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da lesão jurídica provocada).
Tudo depende do caso concreto.
Mesmo para os que entendem que esse juízo é seara do processo, refratários à aplicação do princípio pelo Delegado, é preciso exortá-los para que contextualizem o momento jurídico-criminal em que vivemos: as audiências de custódia como alternativa ao cárcere; as recentes alterações do CPP sobre medidas cautelares diversas da prisão; cumprimento de pena por tornozeleira eletrônica; crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, inferiores a quatro anos, os quais, em regra, não há privação de liberdade, substituindo por medida restritiva de direitos; crimes em que não prejuízo para a vítima, como furto tentado ou nos que há recuperação da “res furtivae”; etc. São medidas, inclusive, de política criminal.
Por que não já tolher, desde o início, a possibilidade da constrição de liberdade que resultará, muito provavelmente, em um processo que não atingirá sua finalidade?
Enfim, o melhor é que houvesse permissivo legal expresso autorizando o Delegado a analisar a bagatela. No entanto, esse positivismo ferrenho não vige mais. O Delegado de Polícia, como primeiro garantidor das garantias individuais, deve analisar a bagatela e afastar a constrição de liberdade quando o caso o comporte.