CARGO EM COMISSÃO – EXONERAÇÃO AD NUTUM – GESTANTE – POSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE SOMENTE PARA FINS DE INDENIZAÇÃO
CONSULTA
Excelentíssimo Senhor Antonio Mondelli Júnior, Presidente da Empresa Municipal de Desenvolvimento Urbano e Rural de Bauru – EMDURB apresenta consulta e solicita elaboração de parecer jurídico sobre legalidade da exoneração de mulher nomeada para cargo em comissão – demissível ad nutum – que no ato da exoneração encontra-se grávida.
Informa o consulente que na mencionada empresa pública, tanto os concursados como os nomeados para cargos em comissão têm sua relação de trabalho regida pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), com carteira de trabalho (CTPS) devidamente assinada, sendo de conhecimento que as empregadas nomeadas através do regime celetista estão abrigadas pela estabilidade desde a concepção do feto, até 6 (seis) meses após o nascimento da criança.
Como os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, o consulente pretende sanar dúvida no sentido da existência ou não de estabilidade para as gestantes que encontram-se em cargo demissíveis “ad nutum”.
Assim, faz o senhor Presidente as seguintes indagações:
a) Pode haver exoneração de gestante nomeada para cargo em comissão?
b) Existe estabilidade para gestante nomeada para cargo em comissão?
c) Quais as consequências jurídicas desta exoneração?
Passo ao respectivo parecer jurídico.
PARECER JURÍDICO
Excelentíssimo Senhor Presidente da EMDURB,
1. Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência parecer jurídico decorrente de consulta para analisar os aspectos constitucionais e legais da legitimidade em exonerar gestante nomeada para cargo em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração, entendidos como demissíveis “ad nutum”[1].
2. Hely Lopes Meirelles ao conceituar o termo “exoneração de servidor público”, acrescenta que a exoneração “ad nutum” é aquela decorrente de conveniência da Administração, de forma unilateral e sem qualquer justificativa, nos casos em que o servidor assim pode ser dispensado[2].
3. Ou seja, a pessoa nomeada para cargo em comissão – que pode ou não ser servidor público de carreira – considerado por lei como de livre nomeação e exoneração, poderá ser desligado dos quadros da Administração Pública direta e indireta a qualquer momento pelo agente político que o nomeou (Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, Presidente de Autarquia, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, etc.), sem qualquer justificativa, fundamento ou mesmo procedimento administrativo disciplinar que demonstre a justa causa para referida exoneração.
4. O mesmo ocorre com as funções de confiança, que diferentemente dos cargos em comissão, são exercidas exclusivamente por servidores de carreira, que também podem ser exonerados a qualquer momento e sem qualquer justificativa (ad nutum) da respectiva função que ocupam (diretores ou gerentes, por exemplo), mas que não podem ser exonerados do cargo efetivo e estável que originalmente ocupam mediante nomeação decorrente de concurso público, sem o devido processo legal, considerada a ampla defesa[3].
5. Assim dispõe a Constituição Federal em seu artigo 37, incisos II e V:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
6. Inclusive, importante anotar que a exoneração de servidor efetivo em função de confiança não lhe dá o direito de continuar recebendo o acréscimo salarial ou mesmo adicionais pela função exercida em nome do princípio da estabilidade financeira e da irredutibilidade de vencimentos, salvo quando devidamente incorporado através de autorização legal.
7. A questão central aqui é saber se, mesmo existindo a possibilidade de exoneração “ad nutum” de cargo em comissão ou função de confiança, a mulher que está grávida no ato da exoneração tem ou não a estabilidade que os demais empregados (tanto públicos como privados) ou servidores públicos adquirem da concepção até 120 dias após o nascimento da criança.
8. O tema em destaque nesta consulta, leva a importante reflexão sobre o trabalho da mulher na sociedade mundial, razão pela qual trago ao conhecimento do consulente parte de artigo de autoria de Emílio Elias Melo de Britto, Milena Guimarães Andrade Tanure, Renata Guimarães Andrade Tanure, que, ao pretenderem apreciar o direito da estabilidade da gestante durante o aviso prévio, apresentam parte importante da história da inclusão da mulher no mercado de trabalho e as discriminações superadas ao longo dos anos[4]:
É possível definir como marco histórico do período de inserção da mulher no mercado de trabalho a I e II grandes guerras mundiais. Anteriormente, a função de provedor da família era exercida exclusivamente por homens e as mulheres eram destinadas a cuidar da família e da casa. Entretanto, com o início das grandes guerras, os homens, que antes trabalhavam e sustentavam suas casas, tiveram que defender os seus países (ARAÚJO, 2004).
É exatamente neste processo de saída dos homens das residências que as mulheres se veem obrigadas a, daquele momento em diante, garantir o sustento de sua família. Ainda após a guerra, este cenário permanece, tendo em vista que muitos dos que foram não voltaram e boa parte dos que regressaram estavam impossibilitados de exercer qualquer tipo de força produtiva. É desse modo que se apresenta, historicamente, a introdução da mulher no mercado de trabalho.
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É certo que, a partir da década de 1920, essas transformações sociais das mulheres, e por que não dizer evolutivas, começaram a acontecer. Contudo, é somente com o aparecimento dos movimentos sociais e políticos nas décadas de 1960 e 1970 que há o rompimento do antigo estigma opressor, o que, inegavelmente, veio a proporcionar o surgimento de outros padrões culturais que levaram as mulheres definitivamente às salas de aula e ao trabalho (MARTINS, 2008).
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A primeira lei que protegeu o trabalho feminino somente foi editada em 19 de agosto de 1842, que proibiu as mulheres de trabalharem em subterrâneos, era a Lei de Minas na Inglaterra. Depois desta, na França em 1848, proibiu-se o trabalho noturno das mulheres. Em 1890, na Alemanha, recomendações sobre o trabalho da mulher em fábricas.
No Brasil, as primeiras Constituições (1824 e 1891), baseadas em um ideal liberal e, portanto nas revoluções burguesas, como era de se esperar, relegavam a mulher ao segundo plano. Apenas com a Constituição de 1934 há uma significativa ampliação dos diretos sociais destinados às mulheres, pois trazia as seguintes previsões:
Proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto a salários (art.121, § 1º, a). Vedava o trabalho em locais insalubres (art. 121, § 1º, I, d). Garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando instituição de previdência a favor da maternidade (art. 121, § 1º, I, h). Previa os serviços de amparo à maternidade (art. 121, §3º). (MARTINS, 2008, p.575)
Com o Estatuto da Mulher Casada, editado em 1962, a mulher perdeu a sua incapacidade e pôde passar a escolher a sua própria profissão. Em 1967, a Carta Magna proibiu estabelecer critérios de seleção em razão de sexo, permitindo a sua livre entrada no mercado (MARTINS, 2008).
Por fim, em 1988, a igualdade substancial da mulher entrou em destaque, possibilitando a sua plena liberdade. É a partir do novo ordenamento jurídico que a mulher deixa a sua subordinação ao homem e passa a gerir os seus próprios bens e a colaborar com a responsabilidade da família, passando a existir, assim, uma igualdade entre os cônjuges, normas estas estabelecidas tanto na Constituição de 1988 como no Código Civil de 2002.
9. Em decorrência de toda a evolução da sociedade, principalmente no que se refere ao trabalho e aos direitos da mulher, evitando-se discriminação quando comparada aos homens, temos que a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, previu no artigo 1º, que dentre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (incisos III e IV), além de que, no título que trata das garantias fundamentais, temos o capítulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, considerando a inviolabilidade do direito à vida (artigo 5º, “caput”).
10. Estes fundamentos são de vital importância para a vida em sociedade, principalmente às mulheres, já que estas, além de terem que cuidar de si, devem também cuidar da geração de uma vida em seu ventre, com toda dignidade possível, sem serem violadas em seus direitos trabalhistas, atentando-se para o direito à vida do nascituro.
11. Para Maria Helena Diniz[5]:
Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.
12. Tendo o nascituro “direitos que a lei põe a salvo”[6], está, portanto, amparado pelos direitos fundamentais que a Constituição Federal descreve como dignidade da pessoa humana e inviolabilidade à vida, razão pela qual a gestante deve estar albergada e protegida para lhe dar proteção, carinho e afeto em todo o período de gravidez e também após seu nascimento com vida, para o regular e salutar desenvolvimento, dando-lhes os primeiros cuidados, como a amamentação.
13. Aqui reside, portanto, o direito à estabilidade desde a concepção do feto até 120 dias após o nascimento com vida, impondo uma proteção muito mais ao feto do que à própria gestante.
14. Ainda assim, evitando-se discussões dogmáticas, filosóficas e oportunistas, a Constituição Federal, ao discorrer sobre direitos sociais – que são direitos fundamentais – prescreve:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
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XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
15. Os dispositivos constitucionais que prescrevem licença à gestante com duração de 120 dias e a vedação de dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez é de aplicação inconteste às servidoras ocupantes de cargos públicos, por expressa disposição legal, encartada no artigo 39, § 3º da Constituição Federal[7].
16. Desta forma, quando da promulgação da Constituição Federal em 1988, ficou evidente que as gestantes tinham o direito e a garantia fundamental de que os empregadores (fossem pessoas físicas, jurídicas privadas ou públicas), lhes dessem licença de 120 dias sem prejuízo do emprego ou cargo público e do salário recebido, sendo totalmente arbitrária qualquer demissão neste período.
17. Evitando-se discussões jurídicas sobre quando se daria o início da estabilidade no emprego em razão da gravidez, previu-se no artigo 10, inciso II, alínea “b” dos Atos das Disposições Constitucionais Provisórias (ADCT), o início e o fim da garantia de estabilidade.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
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II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
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b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
18. Por sua vez, ao longo do tempo o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e do artigo 10, II, b, do ADCT. (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009).[8]
19. O direito fundamental da estabilidade previsto no título dos direitos sociais aplicável às gestantes é de vital importância e observância que nem mesmo acordos coletivos entre patrões, empregados e sindicatos, têm o condão de suprimi-la, demonstrando mais uma vez o intuito de proteção também da vida e da dignidade do nascituro, conforme reiteradas decisões do STF.
Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite. (RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001)[9].
20. Mesmo sendo a estabilidade da gestante um direito fundamental, a doutrina constitucionalista divide-se quando se debate a questão de estarem os direitos sociais protegidos como cláusula pétrea, nos moldes do artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal[10].
21. Entendo que o direito subjetivo encartado no artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal, que prevê a licença gestante por 120 dias, deve ser encarado como cláusula pétrea, não podendo haver proposta de emenda tendente a abolir este direito fundamental, tendo em vista estar – em razão da proteção à vida que se dá ao nascituro – intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, estes sim, cláusulas pétreas incontestáveis.
22. Dando suporte à corrente explicitada acima, trago ensinamento de Paulo Gustavo Gonet Branco na obra Curso de Direito Constitucional escrita em coautoria com o Ministro Gilmar Mendes[11], que ao discorrer sobre cláusulas pétreas implícitas, assim preleciona:
O que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da Constituição ideada pelo poder constituinte originário deve ser tido como limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo.
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Os princípios que o próprio constituinte originário denominou fundamentais, que se leem no Título inaugural da Lei Maior, devem ser considerados intangíveis.
23. Resta claro e pacífico assim, que a estabilidade à gestante aplica-se às servidoras públicas de cargo efetivo, que não podem ser demitidas ou exoneradas desde a confirmação da gravidez até 120 dias após o nascimento da criança.
24. Diferentemente ocorre nos casos de empregadas e servidoras públicas que ocupam cargo em comissão ou função de confiança, que podem ser exoneradas a qualquer momento destes cargos, sem qualquer justificativa, já que a própria Constituição Federal prevê a ressalva, por serem cargos demissíveis ad nutum, mas nunca do cargo efetivo que alçaram por concurso público, tendo estabilidade no cargo de origem e não do cargo ou função de confiança, ainda que tenham perda salarial.
25. Para os cargos em comissão, que podem ser preenchidos por pessoas estranhas aos quadros da Administração, a regra é a de que as mulheres podem ser exoneradas a qualquer momento, mesmo quando grávidas, sendo que a estabilidade impõe uma indenização financeira (compreendida pelo pagamento dos salários ou vencimentos que se dariam até 120 dias do nascimento) e não a impossibilidade de serem exoneradas, já que a exceção é prevista na Constituição Federal, ao informar que as nomeações para cargo em comissão são de livre nomeação e exoneração.
26. Esta a orientação pacífica do STF.
SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634093 AgR/DF – DISTRITO FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RELATOR MINISTRO CELSO MELLO. Julgamento 22/11/2011 – Segunda Turma – Dje 232 de 07.12.2011)
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença- maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido” (RE nº 420.839-AgR/DF,
Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 26/4/12).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-GESTANTE. EXONERAÇÃO. C.F., art. 7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b.
I. - Servidora pública exonerada quando no gozo de licença-gestante: a exoneração constitui ato arbitrário, porque contrário à norma constitucional: C.F., art. 7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b.
II. - Remuneração devida no prazo da licença-gestante, vale dizer, até cinco meses após o parto. Inaplicabilidade, no caso, das Súmulas 269 e 271-STF.
III. - Recurso desprovido. (RMS n° 24.263/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9/5/03).
27. Como dito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a exoneração de servidora que se encontra em gozo de licença-gestante, mesmo que ocupante de cargo em comissão caracteriza violação do direito constitucional de estabilidade provisória, razão pela qual tem direito à indenização consistente no pagamento do salário que lhe era pago até o prazo final de 120 dias após o nascimento da criança.
28. Portanto, estando vedada a reintegração de servidora gestante devidamente exonerada de cargo em comissão, demissível ad nutum por expressa disposição constitucional, resta à Administração arcar com as consequências do ato administrativo, mediante o pagamento dos danos materiais experimentados pela exoneração dentro do período da estabilidade, ante a precariedade do ato de nomeação em cargo ou função de confiança.
29. O tema ora tratado neste parecer inclusive, já foi declarado como objeto de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 674.103, de relatoria do Min. Luiz Fux, sendo certo que a decisão proferida neste julgamento – até o momento sem data para ocorrer – deverá, necessariamente, ser observada por todos os tribunais do país, evitando-se maiores questionamentos e pacificando a questão, trazendo assim, segurança jurídica ao tema em debate.
30. Certo é que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) segue a orientação do STF sobre o tema relacionado à exoneração de cargo em comissão de grávida, sendo firme quanto à legitimidade da exoneração ad nutum do servidor designado para o exercício de função pública, ante a precariedade do ato[12].
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DISPENSA DE SERVIDORA CONTRATADA EM CARÁTER TEMPORÁRIO DURANTE O PERÍODO DE GESTAÇÃO. ARTS. 7º, XVIII, DA CF E 10, II, B, DO ADCT. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. VALORES POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 271/STF. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 97 DO DECRETO N. 3.048/1999. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de cinco meses após o parto, consoante dispõem os arts. 7º, XVIII, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT, sendo a elas assegurada a indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. Precedentes.
2. Como o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial adequada, em razão da incidência do teor das Súmulas 269 e 271/STF, os efeitos financeiros, na espécie, são devidos a partir da data da impetração do mandamus até o quinto mês após o parto.
3. Não se admite, na via do agravo regimental, a inovação argumentativa com o escopo de alterar a decisão agravada.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 27.308/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ªT, DJe 28/10/2013)
ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO DE GESTANTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. PREMISSAS FÁTICA E JURÍDICA DISTINTAS DAS DOS AUTOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 35 DA LEI Nº 8.112/90. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO DA SERVIDORA À PERCEPÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE À REMUNERAÇÃO PERCEBIDA NO CARGO DURANTE O PERÍODO DA LICENÇA-MATERNIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia ao direito ou não da impetrante em receber os efeitos financeiros da função comissionada (cargo de confiança) após a exoneração ad nutum, durante o período da licença-maternidade.
2. Os julgados confrontados partem de premissas fática e jurídica distintas. Enquanto no aresto colacionado discute-se a permanência da gestante no cargo comissionado, o cerne da controvérsia no acórdão recorrido cinge-se ao direito da gestante exonerada do cargo comissionado em receber os valores correspondentes à função durante o período da licença-maternidade. Dissídio jurisprudencial não caracterizado.
3. As servidoras públicas civis contratadas a título precário, embora não tenham direito à permanência no cargo em comissão, em virtude da regra contida no art 35, inciso I, da Lei nº 8.112/90, fazem jus ao recebimento de indenização durante o período compreendido entre o início da gestação até o 5º mês após o parto. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 26.843/DF, Rel. Ministro Castro Meira, 2ªT, DJe 17/2/2012)
RECURSO ORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA DESIGNADA EM CARÁTER PRECÁRIO. EXONERAÇÃO DURANTE A GESTAÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", DO ADCT. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. VALORES POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF. PRECEDENTES.
1. As servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, possuem direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, consoante dispõem o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal e o art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo a elas assegurada indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. Precedentes.
2. O mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial adequada, em razão da incidência do teor das Súmulas 269 e 271 do STF.
3. Recurso ordinário parcialmente provido para assegurar à impetrante o direito à percepção da indenização substitutiva, correspondente à remuneração devida a partir da data da impetração do mandamus até o quinto mês após o parto (RMS 26069/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/04/2011, DJe 01/06/2011);
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO.
1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.
2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis.
3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT.
4. Recurso ordinário provido (RMS 22361/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 08/11/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 07/02/2008).
31. O consulente informou quando contratou o presente parecer, que os empregados da empresa pública, tanto para cargos efetivos alçados através de concurso público, como os nomeados para cargos em comissão têm o regime celetista como de observância, razão pela qual, nos termos do artigo 114, inciso I da Constituição Federal[13], é da Justiça do Trabalho a competência para apreciar as demissões e exonerações de empregadas nomeadas para cargos em comissão, quando albergadas pela estabilidade decorrente da gravidez.
32. Ainda que se saiba do paternalismo notório da Justiça do Trabalho aos empregados, em detrimento do empregador, fato é que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem decidindo de acordo com a orientação do STF sobre a questão, permitindo a exoneração, mas acolhendo a indenização pelo período de 120 dias, determinando o pagamento dos salários e demais direitos referentes ao período de estabilidade, já que havia se exaurido o direito à reintegração.
33. Essa interpretação privilegia a segurança da gestante de forma igualitária, tanto no serviço público quanto no privado, seja nos contratos a prazo indeterminado, nos contratos de experiência ou nos contratos a título precário[14].
34. Decorrente das decisões proferidas pelo STF em relação ao tema, o TST acabou por modificar a Súmula 244 no ano de 2012, que passou a ter a seguinte redação:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
35. Desta forma, sob qualquer ótica de regime jurídico de contratação que se faça a interpretação jurídica, a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, STJ e TST) são praticamente pacíficas no sentido de que a contratadas para cargos em comissão, podem ser exoneradas do cargo dentro do período da estabilidade pela gravidez, tendo direito à indenização material pelo tempo em que a estabilidade deveria ser observada (da confirmação da gravidez até 120 dias após o nascimento), sem direito à reintegração, devendo o STF em julgamento com repercussão geral, definir e dar fim a qualquer controvérsia sobre o tema, conforme dito no item 29 deste parecer.
36. Por fim, importante questão sobre a exoneração de pessoas nos cargos comissionados é o fato de que o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo de forma majoritária que, nos casos de empregados em cargos em comissão que são exonerados, existe a impossibilidade de pagamento de todas as verbas rescisórias do contrato de trabalho, como aviso prévio, multa de 40% e FGTS, tendo em vista a precariedade desta nomeação[15].
37. Ainda que o TST em sede de recurso de revista tenha competência para julgar casos que atentem contra a Constituição Federal, esse posicionamento colide, aparentemente, salvo melhor juízo, com o que dispõe o artigo 7º da Carta Federal, quando em seus incisos (I a XXXIV) apresenta os direitos do trabalhador urbano, dentre eles FGTS, aviso prévio, multa de 40%, sem fazer ressalva entre empregados em cargos em comissão.
38. DIANTE DE TUDO O QUE FOI EXPOSTO, passo à resposta das questões que foram, a mim, submetidas pelo Senhor Presidente da EMDURB:
Sobre o item (a), Pode haver exoneração de gestante nomeada para cargo em comissão?
Sim. A gestante que ocupa cargo em comissão pode ser exonerada ainda que grávida sem qualquer justificativa do órgão empregador, tendo em vista que a própria Constituição Federal preleciona que estes cargos são demissíveis ad nutum, ou seja, por conveniência da Administração Pública.
Sobre o item (b), Existe estabilidade para gestante nomeada para cargo em comissão?
Existe estabilidade da gestante nomeada para cargo em comissão desde a confirmação da gravidez até 120 dias após o nascimento, mas que não impede sua exoneração a qualquer momento, sem qualquer justificativa por parte da Administração, conforme resposta do item “a”.
Para que se possibilite a exoneração da gestante grávida, esta deve ser pessoa estranha aos quadros da Administração, já que se for concursada deverá retornar para cargo de origem, não podendo ser exonerada dentro do período da estabilidade.
A mesma situação ocorre para a empregada pública que exerce função de confiança, que pode ser exonerada da função, mas não do cargo que ocupa por concurso público, tendo estabilidade pela gravidez.
A estabilidade da gestante trata de verdadeiro direito adquirido, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI da CF.
Sobre o item (c), Quais as consequências jurídicas desta exoneração?
A consequência jurídica da exoneração de gestante de cargo em comissão dentro do período da estabilidade é a obrigação de indenizá-la materialmente através do pagamento dos salários ou vencimentos que receberia até os 120 dias após o nascimento da criança, sendo vedada a reintegração ao cargo ou função por ser de confiança e demissível ad nutum.
[1] Termo jurídico em latim que determina que o ato pode ser revogado pela vontade de uma só das partes. Proveniente da área do Direito Administrativo consideram-se "ad nutum" os atos resolvidos pela autoridade administrativa competente, com exclusividade. Exemplo de ato "ad nutum" é a demissão de funcionário público não estável, deliberada a juízo de autoridade administrativa competente. (www.direitonet.com.br).
[2] Meirelles, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Ed. Malheiros, 2008, p. 455.
[3] Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
[4] A ESTABILIDADE DECORRENTE DA GRAVIDEZ OCORRIDA DURANTE O AVISO PRÉVIO: uma nova realidade com a Lei nº 12.812/2013.
[5] Diniz, Maria Helena, 1998, p. 334.
[6] Código Civil - Art. 2o. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
[7] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
[8] No mesmo sentido: RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 7-12-2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 29-3-2011; RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide: RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009; RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-2001, Segunda Turma, DJ de 3-5-2002; RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001.
[9] No mesmo sentido: AI 448.572-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE de 16-12-2010; AI 277.381-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-8-2006, Segunda Turma, DJ de 22-9-2006; RE 259.318, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-5-2002, Primeira Turma, DJ de 21-6-2002.
[10] Art. 60. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.
[11] Editora Saraiva, 6ª Edição, 2011, p. 150.
[12] RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 26.107 – MG - (2008/0005463-1) - RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ – DJe 08.09.2014
[13]Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
[14] RR - 21700-25.2009.5.01.0079, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 08/02/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/04/2012.
[15] RR 1560-35.2011.5.15.0038 – DEJT 20.09.2013 / RR 64200-85.2009.5.15.0154 – DEJT 19.12.2011 / RR 59400-46.2009.5.15.0111 – DEJT 13.09.2013 / RR 284400-85.2009.5.15.0007 – DEJT 24.05.2013 / RR 168-61.2010.5.15.0049 – DEJT 11.05.2012 e RR 219500-39.2009.5.15.0122 – DEJT 16.08.2013