I. INTRODUÇÃO
O cálculo do salário-hora é uma operação das mais frequentes entre as realizadas pelos operadores do Direito do Trabalho. Necessário para se calcular o valor da hora extra e de muitas outras parcelas salariais, o valor do salário-hora é um dado imprescindível para a liquidação de um grande número de decisões judiciais trabalhistas, tendo em vista que as infrações relacionadas à duração do trabalho ou mesmo as contrapartidas patronais quando ultrapassada a carga horária normal são bastante comuns no cotidiano das lides laborais.
Não obstante sua onipresença, sendo tema de debate entre empregados, empregadores, contadores, sindicatos, advogados, legisladores e magistrados, e sua aparente simplicidade, o cálculo do salário-hora tem sido objeto de grande divergência de opiniões. Entretanto, a discussão acadêmica do tema é esparsa e evita a demonstração matemática.
Este Parecer tem por objetivo melhor compreender o cálculo dos divisores utilizados para apuração do salário-hora a partir do salário mensal, à luz das normas trabalhistas e constitucionais pátrias, de forma a aferir possíveis consequências e desdobramentos, quando da decisão final quanto aos processos em tramitação sob o rito dos recursos de revista repetitivos no TST (RR-849-83.2013.5.03.0138 e RR-144700-24.2013.5.13.0003), do critério adotado para situações similares que envolvam não só bancários, mas trabalhadores brasileiros de maneira geral.
Inicialmente, apresenta-se breve síntese dos fatos do caso em exame, enquanto que nos tópicos subsequentes faz-se breve histórico quanto ao cálculo do divisor bancário em razão da composição do repouso semanal remunerado no Brasil, menciona-se importante debate quanto à natureza do sábado para fins de cálculo de horas extras por meio de levantamento legal e jurisprudencial sobre o tema e, por fim, conclui-se com breve digressão acerca da constitucionalização do direito do trabalho pós-1988 e do papel topográfico central elencado pela Constituição às normas justrabalhistas que tratam das horas extraordinárias e dos regimes semanais de trabalho básicos.
II. DA SÍNTESE DOS FATOS
O critério a ser utilizado para cálculo das horas extraordinárias é objeto de dois processos (RR-849-83.2013.5.03.0138 e RR-144700-24.2013.5.13.0003) afetados para apreciação da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), com tramitação sob o rito dos recursos de revista repetitivos e que discutem matéria idêntica. Dessa forma, o presente julgamento visa reunir informações úteis à formação do precedente judicial que será aplicado em todas as causas no país nas quais o tema é discutido, conforme previsto na Lei 13.015/2014.
O conflito começou quando a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SD-1) do Tribunal Superior do Trabalho conferiu a funcionário do Banco do Brasil o direito de receber horas extras calculadas pelo divisor 150, em acordo com a súmula 124 do TST.
No entanto, o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator, trouxe à tona que a Oitava Turma do Tribunal havia decidido em favor de divisor de 180, em caso semelhante, ao analisar caso egresso do TRT da 3° região (Estado de Minas Gerais).
De início, cabe compreender em que consiste e quais as implicações advindas do divisor para cálculo de horas extras, inclusive, observando-se seu mecanismo lógico matemático de cômputo. O Divisor nada mais é que um denominador encontrado por meio de um cálculo numérico de divisão realizado para encontrar o valor de uma hora de trabalho de um empregado. Vide art. 64 da CLT:
Art. 64 - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração”.
Parágrafo único - Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês.
Seguindo o raciocínio do art.64 da CLT, alguém com carga diária de trabalho de 8 horas teria um divisor de 240, resultado da operação 8 hs x 30 dias = 240. No entanto a Constituição Federal de 88 estabeleceu direito a repouso semanal remunerado em seu art.7°, XV, in litteris:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”
A partir de então, o entendimento passou a ser de que como o trabalhador não desempenha suas atividades ininterruptamente, o divisor passaria a ser calculado com base nos dias trabalhados da semana, e por consequência o número de dias úteis mês de cada trabalhador. Portanto o mesmo trabalhador com jornada de 8 horas, que antes teria seu divisor de 240, passa a ter seu divisor de 220, conforme a seguinte operação matemática: Divisor = (44:6) x 30 → Divisor= 7,33 x 30 → Divisor = 220.
Por conseguinte, o raciocínio que vigora hodiernamente é o de que conta para fins de cálculo do divisor apenas os dias efetivamente trabalhados, pois só assim se chega ao cálculo verdadeiro de quanto de fato à hora trabalhada do empregado custa. Raciocínio, aliás, lógico e instintivo: o valor da hora do empregado consiste na remuneração dele dividida pela quantidade de horas de sua jornada regular.
A questão a ser discutida no presente caso é, num olhar mais detido, a natureza do sábado de descanso concedido aos bancários, nos termos do art. 224 da CLT:
Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)
§ 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)
Em vista do supracitado, têm-se, in casu, o atual impasse entre a aplicação do divisor de 180 e o divisor de 150, como fixado pela súmula 124 do TST:
Súmula nº 124 do TST
BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:
a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:
a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
Não obstante, os divisores aplicados às outras categorias profissionais (com jornadas comuns de 6 dias) tiveram seu cômputo sempre atrelado à exclusão do repouso semanal remunerado garantido constitucionalmente. A única forma de conceder os divisores específicos de 180 e 220, assim, é considerando-se semana trabalhada de 6 dias, quando na realidade os bancários desempenham suas funções, de fato e de acordo com norma coletiva da categoria, 5 dias na semana. Resumindo, em notação matemática: 220 = (40:5) x 30 → 220 = 8 x 30 → 220 = 240.
À vista disso, explicita-se que a controvérsia relativa às horas extras dos bancários decorre do fato de as normas coletivas aplicáveis aos empregados de bancos públicos e privados determinarem a inclusão dos sábados e feriados no cálculo do valor do repouso semanal remunerado. Um dos recursos foi interposto pelo Banco Santander S. A., e o outro pela Caixa Econômica Federal, contra decisões de segunda instância.
Atualmente, conforme dados da Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF), existem somente no Tribunal Superior do Trabalho (TST) mais de dois mil processos sobre o tema. E, de acordo com o artigo 806-C da CLT, quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados na mesma questão de direito, a matéria poderá ser afetada à SDI-1 ou ao Tribunal Pleno.
Assim, acolhendo a proposta de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo aprovada pela Quarta Turma em 16 de março de 2016, o TST decidiu (i) por maioria, afetar à SbDI-1 Plena a matéria, "Bancário. Horas Extras. Divisor. Bancos Privados", devendo o processo, no âmbito do Colegiado supracitado, ser distribuído por sorteio a um relator e a um revisor, na forma do artigo 896-C da CLT (redação dada pela Lei nº 13.015/2014). Vencidos os Ministros Antonio José Barros Levenhagem, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Cláudio Mascarenhas Brandão, que entenderam que a matéria deveria ser afetada ao Tribunal Pleno; (ii) - por unanimidade, determinar que no Processo nº RR-144700-24.2013.5.13.3 seja registrada esta mesma deliberação, com a inalidade de que as matérias de ambos os recursos sejam apreciadas em conjunto; e (iii) examinando questão de ordem referente à apreciação das matérias constantes destes autos e do de nº RR- 144700-24.2013.5.13.3, decidiu-se, por maioria, que a apreciação deve ser em conjunto, vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa, que entenderam que o exame deveria ser em separado.
Em 16 de maio de 2016, o ministro Cláudio Brandão conduziu audiência pública que discutiu o divisor a ser utilizado para cálculo das horas extraordinárias. Cinco painéis reuniram representantes de sindicatos, federações e confederações patronais e de empregados do setor bancário e financeiro e especialistas na área de cálculos, liquidação de sentenças judiciais e perícias contábeis, sob a coordenação de ministros do TST.
Expuseram defendendo a não modificação da natureza jurídica do sábado, bem como a não alteração do divisor de horas extras dos bancários: Estêvão Mallet, pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN); Magnus Ribas Apostólico (Confederação Nacional do Sistema Financeiro); Valder Luiz palombo Alberto, pela Sindicato dos Bancos de São Paulo, Paraná, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Acre, Amapá, Pará, Roraima e Rondônia; Ricardo Magaldi Messetti Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF); Carlos Alberto Paes Marques de Oliveira (Tribunal Regional da 5ª Região); Mozart Victor (Banco Santander S.A.); e Gryecos Atton Valente Loureiro (Caixa Econômica Federal).
Por outro lado, argumentando a alteração da natureza jurídica do sábado como repouso semanal remunerado e a consequente alteração do divisor de horas extras dos bancários, aduziram: Ricardo Quintas Carneiro, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores das Empresas de Crédito (CONTEC); Renata Silveira Veiga Cabral (FETEC-CUT/SP e CONTRAF/CUT); José Simpliciano Fontes Fernandes e Marcos D’Ávila Melo Fernandes, pelo Sindicato dos Bancários de Sergipe; Márcio Monteiro da Cunha e Maria da Consolação Vegi da Conceição, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas do Ramo Financeiro do Grande ABC – Sindicato dos bancários ABC; Igor de Oliveira Zwicker (Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região); Eduardo Henrique Marques Soares, pela FENAE/FETEC PARANÁ / FETRAFI NORDESTE; Augusto Sérgio Vasconcelos de Oliveira, em nome dos Sindicatos dos Bancário da Bahia; Eduardo Araújo de Souza, pelo Sindicato dos Bancário de Brasília; Paulo Roberto Lemgruber Ebert, pela Associação Nacional dos Beneficiários REG e Replan (ANBERR); Alexandre Morais Cantero, pelo Sindicato dos Bancários de Campo Grande – MS; Nilo Jamardo da Cunha Beiro, em nome da Federação dos Trabalhadores do Ramo Financeiro de Minas Gerais; e Oaulo Roberto Alves da Silva, pela FETEC CENTRO NORTE / FETRAFI RS / FETRAFI MG.
III. DA JORNADA SEMANAL DE TRABALHO
De modo sucinto, a questão justrabalhista em tela refere-se ao cálculo do divisor bancário em razão da composição do repouso semanal remunerado bancário, decorrente de norma coletiva, tendo-se em conta que para o cômputo das horas extras é imprescindível descobrir-se o valor do salário por hora.
A discussão em exame consiste em averiguar-se, nos termos da atual conformação da Súmula nº 124 do TST, se o sábado como dia de repouso remunerado, por norma coletiva da categoria dos bancários, mesmo que apenas para fins de reflexos das horas extras habituais, acarreta alteração no divisor utilizado para cálculo das horas extraordinárias.
Por força de lei, o trabalhador bancário tem jornada de trabalho diferenciada das demais categorias. O trabalhador comum tem limite legal de jornada diária de 8 horas e semanal de 44 horas (art. 58, CLT e art. 7º, XIII da CF). Já o bancário possui jornada de seis horas diárias e limite semanal de 30, excluído o sábado, com exceção do bancário com cargo de gerência ou chefia, cujos limites são 8 horas diárias e 40 semanais (art. 224, caput e § 2º c/c art. 225, ambos da CLT).
A discussão no TST gira em torno da interpretação jurídica que se dá a cláusulas de convenções coletivas de trabalho, no caso dos bancários privados, e cláusulas de acordos coletivos da Caixa Econômica Federal: se eles abarcam ou não o sábado entre os dias de repouso remunerado.
O repouso semanal remunerado, abaixo melhor pormenorizado, é regulamentado pela Lei 605/1949, com seu primeiro artigo estipulando que “todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.”
Anteriormente, a Justiça do trabalho asseverou que “para o cálculo do valor do salário-hora bancário mensalista, o divisor a ser adotado é de 180” e que “o bancário sujeito à jornada de 8 horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220, não mais 240”, consoante redações originais das Súmulas 124 e 343 do TST.
A Súmula 113 afirmava que “o sábado bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.”
Com a Resolução 177, em 15 de fevereiro de 2012, o TST alterou a redação da Súmula 431, para constar dela que: “Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora.”
Entretanto, em 27 de setembro de 2012, o TST cancelou a Súmula 343 e alterou a redação da Súmula 124, passando a constar que, em regra, os divisores seriam 180 e 220, para trabalhadores bancários submetidos às jornadas de 6 e 8 horas respectivamente. Porém, na hipótese de haver “ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado”, os divisores seriam 150 e 200, para as respectivas jornadas supra.
Isto posto, evidencia-se que para o cálculo adequado das horas extras é necessário estabelecer, previamente, o valor do salário-hora e dos elementos que o compõe.