PARECER JURÍDICO
Processo Administrativo n. 0306-003/2017
Interessado: Secretaria Municipal de Saúde, Valberto Gonçalves do Amaral e Geraldo da Silva Cardeal.
EMENTA: Parecer jurídico acerca da possibilidade ou não de pagamento de adicional de insalubridade. Fundamentação trazida pela Lei municipal nº 533/07. Em razão de estar previsto em laudo pericial o contato dos requerentes com agentes insalubres, este parecer é favorável ao respectivo pagamento no percentual de 10%.
RELATÓRIO:
Foi requerido parecer jurídico pelo Secretário de Saúde em relação ao requerimento dos servidores Valberto Gonçalves do Amaral e Geraldo da Silva Cardeal, os quais exercem o cargo de Agente de Endemias, relacionado ao pagamento de adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento).
É o relatório.
DA FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre destacar inicialmente que deve ser observado o princípio de legalidade remuneratória, na forma do art. 37, X da Constituição Federal, que dispõe que a remuneração só poderá ser fixada ou alterada por meio de lei específica, observando a iniciativa privativa, no caso, do Chefe do Executivo Municipal, dado o regime jurídico único estatutário vigente no Município.
Nesse sentido, a Portaria n. 3214/1978 do Ministério do Trabalho (que Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho), e em especial a Norma Regulamentadora de n. 15, que se aplica como regra a empregados privados celetistas, não poderia ser aplicada diretamente aos servidores públicos municipais estatutários, servindo apenas como um parâmetro, dependendo portanto de lei específica municipal para sua concessão. Nesse ínterim decisão do TJ-AL:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 7º XXIII DA CF/88. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I – O demandante ingressou com ação de cobrança requerendo o pagamento retroativo de adicional insalubridade desde a data de sua posse como agente de endemias até o mês de abril de 2007. II – No caso em tela, o referido dispositivo depende de legislação infraconstitucional para ter sua eficácia garantida, diante da inaplicabilidade do art. 7º, XXII da CF/88. III – Impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo. IV – Apelação conhecida e provida. Decisão Unânime. (ALAGOAS. TJ – AL. Apelação Cível n. 2009.002763-2. 1ª Câmara Cível. Rel. Des. James Magalhães de Medeiros. Julg. em 18/01/2010.)
Ocorre que, não é do conhecimento desta Procuradoria, ao menos em âmbito municipal, legislação específica que defina adicional de insalubridade pelo fato apenas do exercício do cargo de enfermeira, mas tão somente pelo exercício do cargo em local ou circunstância insalubre, e tal gratificação deveria ser concedida após essa constatação, e não de forma retroativa.
Importante ser mensurado que o Município segue o princípio da legalidade, ou seja, só pode realizar aquilo que está previsto em lei.
No Direito administrativo, esse princípio determina que a Administração Pública, em qualquer atividade, está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. No princípio genérico, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. No princípio específico, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.
Segundo o Professor Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, 2013, pág 75:
“Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei”.
De acordo com o magistério de Hely Lopes Meirelles, obra Direito administrativo brasileiro, p. 87, com destaques nossos: “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.
Com base nisso, está previsto em lei municipal, mais precisamente na Lei nº 345/1992, o pagamento de adicional de insalubridade de acordo com lei específica, vejamos:
Lei Municipal n. 345/1992
Art. 59 – Além do vencimento e das vantagens previstas em lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:
VII – gratificação pelo exercício de atividades insalubres e risco de vida;
Art. 70 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais e circunstâncias insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com riscos de vida, têm direito a gratificação, sobre o vencimento do cargo efetivo, de acordo com a lei específica.
§1º - O servidor que fizer jus a gratificação de insalubridade e de periculosidade, deve fazer opção por uma delas.
§2º - O direito a gratificação de insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que determinaram sua concessão.
Art. 71 – Haverá permanente controle da atividade de servidores em operação ou locais considerados insalubres ou perigosos. (grifo nosso)
Como visto, o Município para regulamentar o pagamento do respectivo adicional de insalubridade, necessitava de uma lei específica, lei esta que foi criada no ano de 2007, vejamos:
Lei Municipal n. 533/2007
Art. 2º - O servidor fará jus ao percentual de adicional de insalubridade desde que devidamente lotado em função ou local assim considerado.
Parágrafo único – As funções e locais insalubres são as estabelecidas no laudo técnico, devidamente aprovado pelo Conselho Municipal de Saúde, parte anexa a presente lei.
Percebe-se, então, que após elaboração de laudo técnico, bem como o servidor ter efetivamente contato com locais insalubres, este faria jus ao respectivo adicional.
Todavia, isso não seria tudo. O laudo técnico deve elencar o grau de contato do servidor com a respectiva substância insalubre, para, só assim, determinar o percentual a ser pago pelo Ente, percentual este a ser seguido pelo que nos diz a lei municipal em seu artigo 3º, onde estabelece o seguinte:
Art. 3º - ficam estabelecidos os índices e graus abaixo a serem pagos no âmbito da Administração Pública Municipal a título de adicional de insalubridade:
I – Grau Mínimo – 5% (cinco por cento)
II – Grau Médio – 10% (dez por cento)
III – Grau Máximo – 20% (vinte por cento)
Ao analisar o laudo técnico realizado pelo médico do trabalho, o Sr. Mário Martins da Silva, vê-se que na página de recomendações e observações, o respectivo médico tratou sobre o pagamento do percentual de 10% para os Agentes de Endemias – grau médio, devendo este ser o valor a ser pago e incidido sobre o salário mínimo, conforme artigo 4º da Lei Municipal nº 533/07, tudo em razão do princípio da legalidade a ser seguido pelo Município.
CONCLUSÃO
Portanto, esta procuradoria entende e Opina no sentido de que faz jus os requerentes que atuam na função de Agentes de Endemias ao pagamento do adicional de insalubridade na razão de 10% (dez por cento) a ser incidido sobre o salário mínimo, como determina o artigo 4º da Lei Municipal nº 533/07.
Desta feita, por ser este parecer meramente de caráter OPINATIVO, remeta-se o processo para apreciação do Chefe do Executivo, sendo este competente para decidir.
É o parecer. S.M.J
Água Branca-AL, 21 de março de 2017.
WAGNER TINÔ DE CARVALHO
Procurador do Município
Portaria nᵒ. 251/13