DA AUSÊNCIA DE MOTIVO E DE MOTIVAÇÃO PARA
O "DESTOMBAMENTO" DO IMÓVEL - DESVIO DE FINALIDADE
Como corolário da ilegalidade apontada no tópico anterior, temos que o ato administrativo que "destombou" o imóvel em questão feriu requisitos básicos e elementares que devem nortear, num regime democrático, a edição de todo e qualquer ato administrativo.
Nesse sentido, os requisitos do "motivo" e da "motivação" do ato foram descumpridos. O Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello define o que se deve entender por "motivo", no sentido jurídico do termo (e não qualquer motivo), que é requisito essencial do ato administrativo(14):
"Se a regra de direito enuncia que um dado ato pode (ou deve) ser produzido quando presente determinado motivo (isto é, uma dada situação de fato), resulta óbvio ser condição da lisura da providência adotada que efetivamente tenha ocorrido ou seja existente aquela situação pressuposta na norma a ser aplicada. Se o fato presumido pela lei não existe, sequer irrompe a competência para expedir o ato, pois as competências não são conferidas para serem exercidas a esmo. Os poderes administrativos são irrogados para que, em face de determinadas situações, o agente atue com vistas ao escopo legal. Donde o motivo é a demarcação dos pressupostos fáticos cuja ocorrência faz deflagrar em concreto a competência que o agente dispõe em abstrato"
Mais adiante, conclui o ilustre professor:
"Jamais seria de admitir que a autoridade pudesse expedir um ato sem motivo algum – pois isso seria a consagração da irracionalidade – ou que pudesse escolher qualquer motivo, fosse qual fosse, pois redundaria no mesmo absurdo da irracionalidade"
Ora, no caso dos autos, como visto, não houve qualquer alteração nas razões que levaram o CONDEPHAAT a tombar o imóvel. Com efeito, não perdeu o Hospital seu valor cultural, histórico, arquitetônico, ambiental e urbanístico, ou seja, não houve qualquer motivo, qualquer situação fática tão relevante quanto o tombamento que justificasse a autorização para a obra pretendida.
Justamente por causa dessa ausência de motivos, houve ausência de motivação na decisão que autorizou a obra, ou seja, não houve exteriorização de motivo algum, por mais estapafúrdio que fosse. Citamos novamente o magistério do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello(15):
"A autoridade necessita referir não apenas a base legal em que se quer estribada mas também nos fatos ou circunstâncias sobre os quais se apóia e, quando houver discrição, a relação de pertinência lógica entre seu supedâneo fático e a medida tomada, de maneira a se poder compreender sua idoneidade para lograr a finalidade legal. A motivação é, pois a justificativa do ato".
Com visto, portanto, no caso dos autos, em nenhum momento as autoridades públicas preocupam-se em dar uma satisfação para os interessados, em nenhum momento se preocupam em explicitar as razões pelas quais autorizaram a realização de obra que destrói patrimônio tombado de inegável interesse público por seu caráter histórico, ambiental, urbanístico, arquitetônico e cultural. Mecanicamente, transformando o CONDEPHAAT em órgão meramente homologatório de desmandos e de arbitrariedades, aprovam a obra e, mais do que isso, determinam aos técnicos do órgão, altamente qualificados, que elaborem "estudos em conjunto" com representantes de interesses privados, numa promiscuidade entre o interesse público e o interesse privado sem precedentes. Trata-se, assim, de um caso clássico, de um caso acadêmico, de desvio de finalidade, por ausência de motivo e de motivação do ato administrativo.
Acerca do desvio de finalidade, ou também denominado desvio de poder, temos o magistério de Hely Lopes Meirelles(16):
"O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. "
Mais adiante, com mais contundência ainda, conclui o saudoso Professor:
"O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disso, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. (...). Dentre os elementos indiciários de desvio de finalidade está a falta de motivo, ou a discordância dos motivos com o ato praticado"
Ora, é exatamente isso o que ocorre no caso dos autos. Todavia, o Prof. Hely Lopes Meirelles fala em "indícios" de desvio de finalidade. No caso vertente, existem diversos e inquestionáveis indícios, sendo eles: a falta de motivo para o "destombamento" do imóvel em questão, a falta de motivação, a aprovação de "revisão" do tombamento sem qualquer estudo técnico que embasasse tal decisão, o imoral conluio entre técnicos de um órgão público e de uma entidade privada na elaboração de um "plano de massas" conjunto, em evidente afastamento do interesse público, a aprovação da obra pela Municipalidade supostamente sem a aprovação do empreendimento pelo CONDEPHAAT, etc.
Por essas razões, repita-se, estamos diante de um exemplo clássico de desvio de finalidade. Mesmo que os réus aleguem que não possuíam intenção escusa alguma de praticar o desvio de poder, ainda assim o mesmo está inegavelmente configurado, uma vez que a intenção do agente de cumprir a lei corretamente ou não é absolutamente irrelevante. Para ilustrar tal afirmação, recorremos novamente ao magistério do nunca assaz citado Prof. Celso Antonio Bandeira de Melo(17):
"No desvio de poder o agente, ao manipular um plexo de poderes, evade-se do escopo que lhe é próprio, ou seja, extravia-se da finalidade cabível em face da regra em que se calça. Em suma: o ato maculado deste vício direciona-se a um resultado diverso daquele ao qual teria de aportar ante o objetivo da norma habilitante. Há, então, um desvirtuamento do poder, pois o Poder Público, como de outra feita averbamos, falseia, deliberadamente ou não, como intuitos subalternos ou não, aquele seu dever de operar o estrito cumprimento do que se configuraria, ante o sentido da norma aplicanda, como o objetivo, pois o que importa não é se o agente pretendeu ou não discrepar da finalidade legal, mas se efetivamente dela discrepou."
É evidente, comezinho e gritante a falta de motivo e de motivação para a emanação do ato administrativo do CONDEPHAAT que aprovou a obra pretendida no Hospital Matarazzo, e também por essa razão tal ato deve ser anulado. Mas, como se não bastasse a aberração da aprovação do destombamento do imóvel em questão, no qual pretende se estribar a obra pretendida, há diversas ilegalidades na aprovação do empreendimento, tal e qual desejam os réus. É o que veremos nos tópicos seguintes.
DA AUSÊNCIA DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL
E DE RELATÓRIO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA
Diz o art. 225, da Constituição Federal:
"Art. 225. Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade."
Em comentário a esse dispositivo constitucional, a doutrina é uníssona em reconhecer que a única exigência para que exista a necessidade de realização do Estudo Prévio de Impacto Ambiental é que exista o potencial de degradação significativa ao meio ambiente. Nesse sentido, o magistério de Paulo Affonso Leme Machado(18):
"Analisar previamente a possibilidade de ocorrer uma dano significativo para o meio ambiente deixou de ser uma faculdade para o Poder público, após a Constituição Federal de 1988. Se houver necessidade de uma autorização ou licença do Poder público e houver probabilidade de prejuízo significativo de degradação ambiental, inafastável o "estudo prévio de impacto ambiental". Importa salientar que esse dever é para o Poder Público que licencia ou autoriza. Portanto, se o Município autorizar e ou licenciar uma obra ou uma atividade que possa provocar dano significativo ao meio ambiente, está obrigado a instaurar o procedimento e do EPIA, sob pena de nulidade da autorização ou da licença."
O insigne doutrinador, certamente o jurista brasileiro que mais se debruçou sobre o instituto jurídico do Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ressalta que a obrigação de realizar tal estudo é dos três níveis de governo, conforme o caso concreto. Transcrevemos(19):
"Não há como transferir responsabilidades administrativas. A Constituição Federal fez bem em não atribuir a qualquer dos três níveis de governo a responsabilidade pelo EPIA. O Poder Público que quiser ou for obrigado a intervir, tem o dever de buscar a prevenção."
O dispositivo constitucional em exame é parcialmente regulamentado pela Resolução 001 de 23 de janeiro de 1986 do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, que expediu tal Resolução autorizada pelo Decreto Federal nº 88.351/83. Tal diploma legal, todavia, não esgota todos os casos em que deve ser realizado o Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Quem esclarece é o Prof. José Afonso da Silva(20):
"Essa enumeração casuística é puramente exemplificativa, nem poderia ser diferente, porque a Constituição não admite limitação taxativa dos casos de estudo de impacto ambiental. Qualquer que seja a obra ou a atividade, pública ou particular, que possa apresentar riscos de degradação significativa do meio ambiente fica sujeita à sua prévia elaboração."
Ora, no caso em tela, não resta dúvidas da necessidade de realização de um estudo prévio de impacto ambiental, dado que é evidente que a obra é de porte bastante considerável (trata-se, de um projeto que envolve a construção de shopping center, apartamentos de "flats", de um edifício de serviços e de um Hospital), em área densamente urbanizada, já saturada e carente de áreas verdes e de horizontalidade nas construções. Tal empreendimento sem dúvida provocará diversas mudanças negativas e justamente por isso implicará em significativa perda da qualidade de vida dos moradores da região, afetando uma área extensa e importante da cidade.
Se tal estudo fosse elaborado, assim como o Relatório de Impacto de Vizinhança, ficaria evidente a inadequação da obra. Algumas das consequências negativas são ressaltadas pelo Dr. Paulo Bastos em seu parecer que analisou tecnicamente as plantas do empreendimento. Transcreve-se:
"A manutenção do padrão de ocupação horizontal existente na quadra prevista no tombamento, será posta de lado, com a implantação de um edifício de 117m de altura para a Alameda Rio Claro e 124m em relação à rua Itapeva, com projeção em planta de cerca de 23x54m, seccionando visualmente a quadra e, portanto, liquidando com a qualidade ambiental atualmente oferecida nela e em seu entorno pela ausência de verticalização, apagando um dos últimos testemunhos da urbanização original da região da Av. Paulista e, com a soma do volume do shopping, reduzindo os edifícios integralmente tombados a elementos absolutamente secundários e os demais a meros apêndices.
Os espaços existentes no terreno são absolutamente insuficientes para suportar esse amontoado de volumes que, se executados, acabariam por retirar qualquer sentido na preservação dos elementos sobreviventes, pelo resultado grotesco que acarretarão.
Se esta forma de tratamento dos bens culturais for aceita, ignorando inclusive recomendações das cartas internacionais de preservação, não haverá futuro para a preservação em São Paulo, da mesma maneira que se se aceitasse sem combate a metástase, por encará-la como processo natural inevitável, não haveria organismo vivo que pudesse a ela sobreviver".
No que tange ao Relatório de Impacto de Vizinhança (RIVI), deveria o mesmo ser realizado para instruir o pedido de aprovação da obra junto à SEHAB (Secretaria de Habitação), de acordo com o art. 1º do Decreto Municipal nº 34.713 de 30 de novembro de 1994, com a nova redação que lhe deu o Decreto nº 36. 613, de 6 de dezembro de 1996 (doc. 31).
Não se pode deixar de asseverar que, assim como a Resolução Conama não tem o condão de esgotar taxativamente todas as hipóteses em que deve ser realizado o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, o Decreto Municipal em apreço não possui caráter taxativo também. Além disso, o Decreto Municipal é pouco abrangente, porque considera apenas a volumetria das edificações, desconsiderando outros elementos como trânsito gerado, ruídos, áreas verdes etc, elementos esses que inequivocamente influem na maior ou menor degradação ambiental de determinado local. Por fim, deve-se mencionar que o Decreto "sub examine", mesmo no que tange à volumetria das edificações, é extremamente permissivo. De qualquer forma, diz o art. 1º, inciso III do Decreto Municipal em questão:
"art. 1º - São considerados como de significativo impacto ambiental ou de infra-estrutura urbana os projetos de iniciativa pública ou privada, referentes à implantação de obras de empreendimentos cujo uso e área de construção computável estejam enquadrados nos seguintes parâmetros:
III – Serviços/comércio – igual ou superior a 60.000 m2 (sessenta mil metros quadrados).
Considerando-se apenas a área que de acordo com a legislação é considerada computável para cálculo dos índices urbanísticos, o empreendimento está projetado para possuir uma área construída de 95.967,93m2 (noventa e cinco mil, novecentos e sessenta e sete metros quadrados e noventa e três centímetros), portanto em área muito superior ao previsto no Decreto Municipal.
Por tais razões causa espanto que, quando a Prefeitura determinou aos réus que apresentassem tal estudo (doc. 17 – já mencionado), os mesmos tenham apresentado a esdrúxula resposta que abaixo transcrevemos (doc. 18 – já mencionado).
"Os projetos em análise não tem as características que possam definí-los como "Empreendimento de Impacto ambiental ou de Infra Estrutura Urbana", conforme dispõe o Decreto 34.713/94, tendo em vista que as obras projetadas constituem 02 (dois) conjuntos autônomos de edificações a serem reformadas ou construídas em áreas independentes, com acessos de pedestres e veículos exclusivos e usos totalmente diferenciados entre si.
Os empreendimentos deverão ser analisados individualmente, no que diz respeito à interferência de cada um deles com o meio físico e urbano do entorno, classificado o primeiro desses empreendimentos, destinado à comércio e serviços (C 2.3 e S 2.1) no item III do Artigo 1º do referido Decreto, e o segundo, destinado a instalações hospitalares (E 3.3) com edificação complementar para acompanhantes (R 2.2), no item II do citado artigo do mesmo Decreto.
Dessa forma, como as interferências de cada um dos conjuntos de edificações com as vizinhanças imediatas e do entorno, não atingem os índices estabelecidos no Decreto nº 34.713/94, os empreendimentos projetados não se caracterizam como sendo de impacto ambiental ou urbano, estando, consequentemente, isentos das exigências de apresentação de Relatório de Impacto de vizinhança."
Trata-se de resposta que demonstra grande imaginação. O mais espantoso é que essas razões foram aceitas pela Prefeitura, que aprovou o projeto sem o Relatório de Impacto de Vizinhança.
Ora, por primeiro, é óbvio, ululante e evidente que, para efeito de análise do impacto ambiental que será ocasionado, o empreendimento deve ser analisado em conjunto. Apenas um shopping center causaria um determinado impacto ambiental no que diz respeito à paisagem urbana, ao trânsito gerado, aos ruídos, à proteção histórica, à visibilidade dos bens tombados, etc. Apenas um edifício também causaria um determinado impacto, mas é comezinho que um shopping center mais um hospital, mais um centro de compras, mais um conjunto de flats causa o impacto do total do empreendimento. Os ruídos, o trânsito, o prejuízo para a paisagem urbana e o prejuízo para a memória paulistana serão somados por todos esses empreendimentos, e por essa razão os mesmos devem ser somados para efeitos de valaiação impacto ambiental negativo.
Entendimento diferente tornaria ineficaz todos os instrumentos de prévio controle de impactos ambientais negativos, como os Estudos Prévios de Impacto Ambiental e os Relatórios de Impacto à Vizinhança. Toda a sorte de burla e de descumprimento de tais diplomas seriam possíveis, desde que realizado em doses homeopáticas. Qualquer empreendimento de qualquer tamanho poderia ser efetuado, desde que em etapas de construção separadas, nunca superiores a 60.000 m2 (sessenta mil metros quadrados), no caso de empreendimentos destinados a comércio e a serviços. O mais incrível é que essa esdrúxula explicação tenha sido acolhida pela Municipalidade.
Mas não é só.
Mesmo que se levasse a sério o entendimento de que os empreendimentos pudessem ser analisados isoladamente, para efeitos do cálculo da área construída do empreendimento, levando-se em conta apenas a área computável, teríamos que somar a área do shopping center com a área dos escritórios, porque comporiam o mesmo conjunto arquitetônico (como sugerem os próprios réus, na resposta acima transcrita). A área computável do "shopping center" é de 31.934,18 m2 (trinta e um mil, novecentos e trinta e quatro metros quadrados e dezoito centímetros), de acordo com a certidão de diretrizes da Secretaria Municipal de Transportes (doc. 20 – já mencionado). De acordo com a mesma tabela, a área construída dos escritórios, se o empreendimento vingasse, seria de 28.064,82 m2 (vinte e oito mil, sessenta e quatro metros quadrados e oitenta e dois centímetros). Dando-se acolhida ao exótico entendimento da Previ, através do escritório técnico que contratou, somaríamos os dois (como, aliás, sugerido pela ré), e teríamos a área de 59.999,00 m2 (cinquenta e nove mil, novecentos e noventa e nove metros quadrados), ou seja, apenas 1 (um) metro quadrado a menos do que o mínimo legal previsto para a realização de Relatório de Impacto de Vizinhança!
Ora, mesmo que o absurdo de pretender analisar as construções do empreendimento separadamente fossem minimamente razoáveis, o que se admite apenas por amor aos debates, não se pode dizer, em sã consciência, que um empreendimento de 60.000 m2 (sessenta mil metros quadrados), causa degradação ambiental significativa e um empreendimento de 59.999 m2 (cinquenta e nove mil, novecentos e noventa e nove metros quadrados) não causa! Assim, se ocorre degradação significativa do meio ambiente, no mínimo o Estudo Prévio de Impacto Ambiental deve ser providenciado, uma vez que a legislação não é taxativa em descrever as hipóteses de necessidade de tal estudo, como visto acima.
Diante disso, é evidente que a Prefeitura deveria exigir o Relatório de Impacto de Vizinhança e/ou o Estudo de Impacto Ambiental, donde configura-se mais uma ilegalidade.