Exceção de pré-executividade: inexigibilidade dos títulos

          EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO MATEUS

          "E não haverá consolo maior à alma de um juiz do que tanger o processo com inteligência e sabedoria, para, de suas mãos deslumbradas, ver florir a obra plástica e admirável da criação do justo, do humano, na vida". (Galeno Lacerda)

          "Onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça; este, o princípio fundamental de todas as Constituições livres." (Rui Barbosa)

1. RITA MARIA ALVES DO NASCIMENTO, brasileira viúva, do lar, por seus advogados, in fine assinados, com procuração às fls. 136 e escritório profissional na Av. Paulino Muller, n.º 888, Jucutuquara, Vitória (ES), CEP 29042-570, endereço onde recebem as intimações de estilo, vêm perante à elevada presença de Vossa Excelência, nos autos da execução que lhe move FULANO DE TAL, residente em Vitória(ES), oferecer a presente

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2. com fincas nos arts. 267, §3º; 584, inciso III; 586, caput; 618, inciso I do Código de Processo Civil, e nos argumentos de fato e de direito que passa a expender:

I – DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

3. O primeiro jurista a traçar os contornos da exceção de pré-executividade foi PONTES DE MIRANDA, em parecer que ofertou, em julho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann. Esta sofria várias execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência, sempre com base em títulos que continham assinatura falsa de um dos seus diretores. Com vários títulos assim contrafeitos é de se imaginar o perigo a que a empresa estava exposta. Disse o acatado jurista nesse parecer: "A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido)."

4. A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais.

5. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação.

6. Por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente.

7. Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.

8. Isso significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal.

9. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa.

10. Havendo um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual.

11. Ninguém pode ser afetado em sua esfera jurídica sem ter sido ouvido e vencido em juízo, em procedimento que, ainda, respeite sua dignidade pessoal.

12. Na verdade, o princípio do contraditório, sem o que não se pode admitir o processo como democrático, não é senão um simples aspecto do direito fundamental e genérico de igualdade dos governados perante a lei, que no campo da justiça, se traduz na igualdade das partes no processo (FIX-ZAMÚDIO, "Constitución y proceso...", p. 32; VIGORITI, La garanzia constituzionale..., p. 156).

13. O direito ao devido processo legal compreende, segundo FRITZ BAUR, além da proteção judiciária (direito ao processo), o direito à completa proteção jurídica, ou seja, a uma adequada proteção processual sempre que necessitar de ser ouvido em juízo. Essa garantia corresponde a um direito fundamental em matéria de processo. Isto se justifica, segundo o professor alemão, por outros princípios básicos também enunciados expressamente pela Carta da República Federal da Alemanha, ou seja: a) o princípio do Estado de direito; b) o princípio da dignidade da pessoa; "L´individu ne doit pas seulemnt être l´objet d´une décision judiciare, mais, pour pouvoir influencer la procédure et sa conclusion, il doit avoir droit à la parole avant qu´une décision, concernente ses droits, n´intervienne"; c) o princípio do melhor esclarecimento da causa (BAUR, Fritz, "La socialización del proceso, Salamanca, Universidade de Salamanca, 1980, p. 15). Vale dizer: o compromisso maior do processo deve ser com a verdade.

14. Por fim, o contraditório e a ampla defesa seriam vãs declarações de garantia se o julgamento não ficasse adstrito à prova e as alegações do processo e se o julgador não estivesse obrigado a fundamentar nessas provas e alegações a sua sentença. O princípio do contraditório, portanto, começa com a garantia de defesa e termina com a obrigatoriedade da sentença fundamentada.

15. Quando se cogita do contraditório , depara-se com o que a doutrina do nosso tempo apelida de "um princípio constitucional do processo civil" (FREDERICO MARQUES, "Instituições de Direito Processual Civil", Rio, Forense, 1958, v. Il, nº 310, p. 111; EMÍLIO BERRI, "Diritto Processuale Civile Italiano", 1936, p. 87). E enquanto os princípios processuais, em regra, são relativos e admitem muitas exceções, o do contraditório apresenta-se como absoluto "e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo" (ANDRIOLI, "Lezioni di Diritto Processuale Civile", v. I, nº 5, p. 21; HUMBERTO JÚNIOR, "Curso de Direito Processual Civil", 5ª ed., Rio, Forense, 1989, v. nº 24, p. 28).

16. A presença do contraditório, como peça imprescindível do due process of law manifesta-se no processo de conhecimento, como garantia de "análogas possibilidades de alegações e provas", para todas as partes. Mas não se trata de expediente exclusivo daquele tipo de atividade processual. Também no processo de execução sua atuação é marcante e consiste: "em admitir, dentro de términos más reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar la ruinosa realización de los Derecho Processual Civil", 36 ed., Buenos Aires, Depalma, 1979, v. I, nº 20, p. 66).

17. Aplica-se, então, o princípio do contraditório ao processo de execução para propiciar aquele que suporta a atividade executiva meios de se bater contra uma "liquidação ruinosa de seus bens" (FREDERICO MARQUES, ob. cit., Il, nº 310, p. 112; ROCCO, "L´interpretazione delle leggi processuali", Roma, 1906, p. 47).

18. Não se pode, outrossim, admitir um processo em contraditório sem que dos atos e termos do juízo seja dada ciência a todos os que devam suportar suas conseqüências. "O contraditório é ciência bilateral dos atos e termos processuais; com possibilidade de contrariá-los" (FREDERICO MARQUES, ob. cit., II, nº 311, p. 113).

19. Atualmente, a doutrina e jurisprudência têm gradativamente e com maior freqüência afirmado ser possível, pelo executado, a impugnação à executividade do título apresentado pelo exeqüente antes mesmo da realização da penhora.

20. Como ato de afetação patrimonial que é, a penhora atinge de forma severa a esfera jurídica do Executado, que está sendo injustamente demandado. O elenco extensivo de títulos executivos no ordenamento jurídico brasileiro, não encontrado em nenhum outro sistema jurídico, tem a grande vantagem de propiciar o desencadeamento de atos constritivos, graças à eficácia abstrata que emana do título executivo.

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21. No entanto, em certas ocasiões, tais atos não são verdadeiramente desejados pelo direito. Em contrapartida, o mesmo ordenamento que oferece a possibilidade de o Exeqüente valer-se de atos de agressão sobre o patrimônio do executado permite a utilização por este de amplos meios de defesa.

22. É sabido que o título executivo, tal como definido pelo direito positivo, é elemento autorizador da penhora para depois, em sede de embargos do executado, discutir-se qual das partes tem razão. Isso significa que, não estando ele presente, ou mesmo carecendo de liquidez, certeza e exigibilidade, tem o juiz o dever de indeferir in limine a execução.

23. A presença de um título executivo, com a sua eficácia abstrata, permite seja feita desde logo a constrição de bens e eventuais discussões sobre a existência, inexistência ou valor da obrigação ficam adiadas para o momento dos embargos à execução.

24. Ora, quando o título não existe ou quando a sua própria existência é posta em discussão, seria uma ilegalidade exercer constrição sobre o patrimônio do obrigado, justamente porque para tanto falta o elemento legitimador possível – ou seja, o título executivo. Assim é a doutrina em geral, destacando-se de modo muito especial a do Mestre de maior influência no pensamento processualístico brasileiro, ENRICO TULLIO LIEBMAN(1) e a do autor da mais festejada de todas as monografias escritas sobre o tema em plano internacional, GIUSEPPE MARTINETTO(2).

25. Essas razões são fortemente reconfirmadas pelo direito positivo, a partir de quando o Código de Processo Civil (arts. 584 e 585) e leis especiais elencam taxativamente os títulos executivos, incluindo-se sempre sua existência e apresentação no processo executivo entre os "requisitos necessários para realizar qualquer execução" (CPC, arts. 580 e seguintes). Todo o sistema é apontado para a exigência do título executivo e deve o julgador sempre e ab initio verificar a presença de um título hábil. Sendo que a execução será nula quando desprovida de título ou quando faltarem os predicados de certeza, liquidez ou exigibilidade (art. 618, inc. I).

26. Por tudo isso, cabe ao julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o Executado do seu patrimônio, no todo ou em parte. Outras vezes, os reflexos são indiretos, pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária(3).

27. Portanto, tem o executado todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a decisão que determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso a imediata concessão de efeito suspensivo para que exame minudente acerca da própria existência do título executivo seja feito.

28. O chamado despacho liminar no processo de execução tem nítida natureza de decisão interlocutória na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os pressupostos de existência do título para, a partir daí, determinar a realização de atos de afetação patrimonial. (4)

29. Em suma, todo poder legítimo se exerce mediante um procedimento, caracterizando-se este como processo desde que seja feito em contraditório(5).

30. E contraditório "significa direito à ciência e à participação, participar conhecendo, participar agindo". (6)

31. A institucionalização dos conflitos tem a grande utilidade social de canalizá-los pelas vias civilizadas do contraditório e da sinceridade das alternativas de comportamento no contexto da atuação e da sua estrutura de motivações(7) (LUHMANN). A observância racional do procedimento é fator indispensável para a legitimidade do resultado do exercício do poder.

32. Vedado o exercício arbitrário das próprias razões, inclusive pelo próprio Estado, as pessoas são obrigadas a canalizar suas pretensões antagônicas pelas vias do processo e a comportar-se, no processo, administrativo ou jurisdicional, segundo as normas disciplinadoras do procedimento.

33. É arbitrário o poder sem a participação dos próprios interessados diretos no resultado do processo.

34. Tal participação constitui penhor da democracia e não há como negar que todo e qualquer processo deve ser em si mesmo democrático e, portanto, participativo, sob pena de não se tornar legítimo, mas ditatorial.

35. Aqui, mais do que nunca, a jurisdição atua como meio de tutela do indivíduo diante de abusos ou desvios dos agentes estatais, equilibrando os valores poder e liberdade.

36. Qualquer dos títulos executivos que se possam imaginar – judiciais ou extra, de origem na vontade ou no imperium – todos eles devem referir-se a uma obrigação líquida, como é de expressa e inafastável disposição legal (CPC, arts. 583 e 586).

37. No momento em que uma das partes (o devedor) declara dever determinada quantia e deixa a revisão do valor devido a critério da outra parte (o credor), fica desde logo afastado por completo o predicado da liquidez da obrigação atestado no título. Negócios jurídicos em que há a fixação unilateral do quantum pelo credor representam enorme e manifesta potestatividade, como tal repelida pela lei material (CC, art. 115, segunda parte) e em si mesma suficiente para inquinar por completo a aparente liquidez da obrigação.

38. A vontade de pagar, expressa pelo devedor, deve indicar um valor claro e definitivo.

39. Toda vez que se fizer necessária a pesquisa fática do valor da obrigação, adeus título executivo e sua eficácia abstrata.

40. Consiste esta, como é sabido e ressabido, na capacidade que o título tem de autorizar por si próprio o conhecimento dos elementos da obrigação (certeza) e do quantum debeatur (liquidez). Quando for necessário perquirir fora do título, não se pode falar de executividade.

41. Enquanto o atributo certeza qualifica a obrigação, o predicado liquidez designa a indicação da quantidade do objeto do direito mencionada no título executivo; deve haver a indicação de uma quantidade determinada de bens (ou ao menos determinável por meros cálculos, sem necessidade de provar fatos exteriores ao título).

42. Por isso se diz que a liquidez do crédito se contenta com a determinabilidade do quantum debeatur, ou seja, o título executivo (e apenas ele) deve fornecer elementos para que, através de operação aritmética, possa ser encontrado o número de unidades a ser objeto do processo de execução.

43. Exigibilidade, certeza e liquidez estão intimamente relacionadas com o conteúdo do título executivo e não a sua forma. São atributos relacionados à natureza e ao montante do direito subjetivo atestado no título, sem os quais a execução não pode prosseguir.

44. O título executivo não constitui prova inequívoca da real existência do direito afirmado e tão pouco cria direitos.

45. Pelo contrário, o conteúdo descritivo do título é privado de qualquer significado no campo do direito substancial.

46. MARTINETTO lembra o ensinamento prevalente na doutrina italiana, que considera o título executivo o fato constitutivo da ação executiva, vinculando-o propositadamente à disciplina das condições da ação.

47. Na realidade, o título executivo é apenas e tão-somente ato ou fato jurídico que integra as condições da ação executiva.

48. Por conseqüência, o título apenas permite o exercício desta. O Estado condiciona a atividade jurisdicional e seu desenvolvimento à correlação entre o provimento desejado e a situação desfavorável lamentada pelo demandante.

49. O título executivo insere-se em tal contexto pois constitui pressuposto para o desencadeamento dos atos executivos na medida em que torna adequada a via executiva, não sendo fonte autônoma do poder de exigir a atuação da vontade sancionatória através do processo.

50. Sua finalidade é atuar a vontade da lei por meio da imposição de medidas executivas pelos órgãos jurisdicionais, destinadas à tutela de certas situações previamente eleitas pelo legislador. Por esse motivo, interpretar extensivamente o rol dos títulos executivos é violar frontalmente a esfera de direitos do executado.

51. Não é a natureza da obrigação que qualifica um título como executivo ou não, mas sua inclusão no rol estabelecido pelo legislador em numerus clausus, que não deixa margem a interpretações ampliativas ou integração por analogia. Os títulos executivos estão sujeitos à regra da tipicidade, sendo excepcional executar sem antes conhecer.

52. No caso de exigências de ordem pública, como aquelas relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar ex officio que não se dispõe a exercer a função jurisdicional.

53. As normas que disciplinam esses indeclináveis pressupostos, por serem cogentes, independem da vontade das partes em conflito para serem aplicadas.

54. No processo de execução, como no processo de conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo e de ofício, independentemente da oposição de embargos do executado ou de sua manifestação no processo executivo.

55. Essas matérias extrapolam o poder dispositivo dos sujeitos parciais do processo e são aquelas que se sujeitam à investigação ex officio pelo Estado, como conseqüência natural de ser a ação um direito (ou poder) contra ele exercitável que, por isso e como correspectivo, lhe outorga o poder de examinar, independentemente da provocação das partes, os pressupostos do processo e as condições da ação.

56. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os julgadores a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de-ofício, na própria execução.

57. Nesse sentido, cada vez mais os tribunais brasileiros têm aceito as denominadas objeções de pré-executividade, que versam sobre matéria de defesa e são cognoscíveis de ofício pelo julgador por se referirem a questões de ordem pública, passíveis de apreciação independentemente de qualquer iniciativa do demandado (CPC, art. 267, § 3º, e 301, § 4º).

58. Permite-se com tais objeções o oferecimento de defesas antes da efetivação da penhora ou do depósito e ao longo de todo o arco procedimental, pois não estão sujeitas à preclusão; o demandado pode insurgir-se contra a execução, antes de seguro o juízo, que autoriza a oposição de embargos por petição dirigida aos próprios autos do processo executivo.

59. Não havendo apreciação pelo julgador, sob o argumento de que tal matéria só é possível de ser ventilada nos embargos, a parte pode agravar de instrumento, solicitando ao órgão ad quem comando destinado a fazer com que o juiz de primeiro grau se pronuncie de imediato sobre a objeção de pré-executividade(8).

60. Nesse tempo, se houver constrição, pode o executado alegá-la novamente na própria ação incidental de embargos.

61. Se por expresso mandamento legal o juiz tem o dever de fiscalizar as condições da ação no processo de conhecimento (art. 267, § 4º), a fortiori deverá fazê-lo no executivo.

62. Aqui existe, e lá não, um ato constritivo a evitar e que pode ser, como no caso fatalmente será, extremamente danoso ao demandado.

63. Não há nada que justifique penhorar para depois discutir a existência ou requisitos como certeza, liquidez e exigibilidade do título: como penhorar primeiro e deixar para depois a discussão sobre a existência do próprio título ou a sua liquidez, a sua certeza, a sua exigibilidade, sem o qual penhora alguma se faz?

64. Tudo converge, como se vê, para a mais absoluta imperiosidade de verificar a existência ou inexistência do título executivo, bem como seus requisitos como a certeza, exibilidade e liquidez, antes de mandar penhorar, sob pena de grave violação a todos os dispositivos referidos logo acima (CPC, arts. 583; 586; 614, inciso I; 616; 618, inciso I, todos c/c art. 267, § 4º).

65. Certeza e liquidez são requisitos de existência do título executivo. Sem tais atributos, em razão da ausência de título, a tutela executiva não é adequada para atender a situação jurídico-substancial que se apresenta. Significa, em síntese, que o demandante, ao ingressar com ação executiva sem título, é carecedor desta por falta de interesse processual.

66. Como é sabido, a ausência das condições da ação provoca a extinção do processo (CPC, art. 267). Além disso, por serem de ordem pública, questões como essa podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes (art. 267, § 3º).

67. No processo de execução, questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, são denominadas pela doutrina de objeções de pré-executividade ou exceções de pré-executividade.

68. Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação quando a determinação do seu quantum é confiada à vontade do credor. Potestatividade e executividade são conceitos que se repelem.

69. Os Tribunais brasileiros estão integralmente alinhados ao entendimento de que a defesa do executado não se faz somente mediante embargos, mas também no próprio processo de execução. Nesse sentido, são ilustrativos os precedentes que a seguir se exibe:

          "EXECUÇÃO – FALTA DE LIQUIDEZ – NULIDADE – PRÉ-EXECUTIVIDADE – 1. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito argüir de nula a execução, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo. "Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do Título a viabilizar o processo de execução" (REsp 124.364, DJ de 26.10.1998). 2. Mas não afeta a liquidez do título questões atinentes à capitalização, cumulação de comissão de permanência e correção monetária, utilização de determinado modelo de correção. Trata-se de matérias próprias dos arts. 741 e 745 do CPC. 3. Podendo validamente opor-se à execução por meio de embargos, não é lícito se utilize da exceção. 4. Caso em que na origem se impunha, "para melhor discussão da dívida ou do título, a oposição de embargos, uma vez seguro o juízo da execução". Inocorrência de afronta do art. 618, I do CPC. Dissídio não configurado. 5. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 187.195 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 17.05.1999 – p. 202)

          EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO – 1. Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente do embargos de devedor. 2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido, certo e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que considerou aptos, não tem cabimento a invocação do art. 616 do Código de Processo Civil. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 160.107 – ES – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 03.05.1999 – p. 145)

          EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ – REsp 220100 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 25.10.1999 – p. 93)

          AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SENDO RAZOÁVEL A TESE SUSTENTADA PELA DEVEDORA, SUSPENDE-SE O ANDAMENTO DA EXECUÇÃO ATÉ O JULGAMENTO DO INCIDENTE – Agravo provido. (TJRS – AI 598455939 – RS – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Tupinamba Pinto De Azevedo – J. 23.03.1999)

NOTA PROMISSÓRIA – EMISSÃO POR MANDATÁRIO SEM PODERES – NULIDADE DO TÍTULO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Nota promissória emitida por mandatário sem poderes expressos no instrumento de mandato padece de ineficácia que impede o processo de execução. Apelo improvido. (TJRS – AC 197242175 – RS – 17ª C.Cív. – Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo – J. 15.12.1998)

          AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – A MATÉRIA ARGÜIDA IMPLICA EM EXAME DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO, SENDO NULIDADE DAQUELAS QUE PODEM E DEVEM SER RECONHECIDAS DE OFÍCIO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE CHEQUE NOBRE – EXECUÇÃO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – INADMISSIBILIDADE – NÃO SE ADMITE A EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO, MESMO QUE ACOMPANHADO DOS EXTRATOS DE SUA UTILIZAÇÃO, POR AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ – RECURSO IMPROVIDO – (AC 197114713) – AGRAVO PROVIDO – (TJRS – AI 198098717 – RS – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Vicente Barroco de Vasconcelos – J. 19.08.1998)

          EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA EXECUÇÃO – CASSAÇÃO DA SENTENÇA – Processual civil. Exceção de pré-executividade. A argüição de nulidade da execução, através da denominada "exceção de pré-executividade", não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente. Provimento do recurso. (MCG) (TJRJ – AC 2.596/98 – Reg. 090998 – Cód. 98.001.02596 – RJ – 16ª C.Cív. – Rel. Desig. Juiz Nagib Slaibi Filho – J. 30.06.1998)"

70. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 187.195, publicado em 17 de maio de 1999, tendo como relator o Ministro Carlos Arberto Meneses Direito, esposou o seguinte entendimento:

          "Execução. Falta de liquidez. Nulidade (pré-executividade). 1. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo" Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exibilidade do título a viabilizar o processo de execução" (Resp – 124.364, DJ de 26/10/98)."

71. Sendo absolutamente inviável a via executiva pretendida, o processo não escapará de ser liminarmente extinto por decisão terminativa: a inadequação da tutela jurisdicional pretendida é tamanha que não comporta qualquer espécie de conversão.

72. Converter processo de execução em processo de conhecimento é absolutamente inadmissível.

73. Para um processo cognitivo tendente à sentença condenatória, é notoriamente indispensável que houvesse o demandante, já na petição inicial, deduzido um petitum endereçado a ela. Nos termos do art. 128 do Código de Processo Civil, decidindo o juiz nos limites da demanda proposta, não poderá conceder uma condenação que não foi pedida. Não se converte processo de execução em processo de conhecimento.

74. Tal conversão importaria alteração do petitum ou da causa petendi, num imaginário aditamento à petição inicial. Os arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil, responsáveis pela estabilização do processo, impedem que depois da citação haja qualquer alteração dessa ordem.

75. Como sustentado, o Exeqüente sem título, ou com título ilíquido, inexigível ou incerto é carecedor da ação por falta de interesse processual (inadequação da via jurisdicional executiva), extinguindo-se o processo por ausência de uma das condições da ação.

76. O processo de execução, portanto, pode levar o executado a submeter seu patrimônio à constrição da penhora, mesmo se entender indevida aquela pretensão do Autor. Ainda que abusiva, irregular, viciada, ausentes pressupostos de existência e validade, na fria letra do CPC (art. 737), para que seus embargos sejam admitidos, há que, antes, fazer seguro o juízo.

77. Aliás, nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é uníssona, pacífica e remansosa, senão vejamos:

          "(Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, processo nº 17930002815 - DATA: 16 de maio de 1995, Rel. Desembargador Arione Vasconcelos Ribeiro Acórdão: E m e n t a: Apelação cível - Processual Civil - Execução - Falta de titulo executivo - Oficio de intimação - Ausência dos pressupostos de certeza e exigibilidade - Título judicial - Inexistência - Nulidade da execução - Matéria de ordem pública - Decretação de nulidade da execução - Apelação conhecida e provida. 1.- Sem a prova do titulo contendo os pressupostos de executividade, o credor não pode propor ação de execução (art. 586, do CPC). 2.- O oficio de intimação da sentença condenatória não constitui título executório por falta dos pressupostos de liquidez e exigibilidade porque não se pode avaliar se transitou ou não em julgado a sentença. 3.- Somente as sentenças, cartas de sentença e os for mais de partilha se constituem em titulo judicial para fundamentar ação de execução definitiva ou provisória (art. 587, do CPC). 4.- Faltando os pressupostos de executividade do título nulo e o processo de execução por ferir a regra dos arts. 584 e 586, do CPC. 5.- nula e a execução que ano esta fundamentada em titulo executivo que ano for líquido, certo e exigível (art. 618, I, do CPC) e como se trata de matéria de ordem pública (art. 586, do CPC) que impõe regra imperativa de que "fundar-se-a sempre em título líquido, certo e exigível". 6.- Apelação conhecida para, de ofício, decretar a nulidade do processo executivo "ab initio".

Tribunal de Justiça do Espírito Santo - PROCESSO: 08910001380 - DATA: 12/03/1996 - DESEMBARGADOR: MAURILIO ALMEIDA DE ABREU Acórdão - E m e n t a Apelação Cível - Título inexequível - Nulidade - Apelo improvido. Tratando-se de reconhecimento de nulidade, curial que pode se dar "ex-officio", em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de arguição da parte, ou de oferecimento de embargos. Questionamento de valores que por si mesmos, mostram-se confusos e obscuros, não se sabendo, ao certo, qual o valor real a ser executado. E assim o e, pois no caso em enfoque, indubitável e a desconformidade entre os titulos executivos e o pedido do exequente, ora apelante. Inexistindo, portanto, o trinômio certeza, liquidez e exigibilidade, aplica-se o disposto no art. 618 do CPC, eis que, írrita e a execução. Por conseguinte, nula não há de ser considerada."

78. No que pertine ao prazo para oferecimento da exceção ou objeção de pré-executividade, vale dizer o seguinte. É marcante no processo a influência do tempo, incessamente a impulsioná-lo, tendo como propulsão o perigo da preclusão. Não poderíamos deixar de considerar, nesse trabalho, a existência ou não de prazo para oferecimento da exceção. Prazo, aqui, entendido como espaço de tempo destinado ao cumprimento dos atos do processo(9). Não existe prazo para a sua prática.

79. Ainda que prazo houvesse sido marcado pela lei, não seria preclusivo, pois a natureza das matérias possíveis de ser alegadas não se subordina à peremptoriedade inerente à preclusão. Questões processuais, de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento e a compensação. De sorte que, assim, é de se admitir a exceção de pré-executividade a qualquer tempo no processo de execução, sem o limite de 24 (vinte e quatro) horas posteriores à citação. (10) Essa é a lição de GALENO LACERDA, ARAKEN DE ASSIS, ENRIQUE VESCOVI e CARLOS HENRIQUE ABRÃO, e a jurisprudência também é nesse sentido:

80. Assim, conforme se demonstrou, diante da forte base jurisprudencial e doutrinária trazida à colação, inclusive os posicionamentos dominantes do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é de ser a presente exceção de pré-executividade conhecida para, no mérito, se assim entender Vossa Excelência, ser provida.