Ação civil pública para dispensação de medicamentos de alto custo em tratamento de câncer

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE JUIZ DE FORA – MG.

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, vem, com fulcro no art. 134, da Constituição da República; no art. 4º, III, da Lei Complementar 80/94; e no art. 5º, II, da Lei nº. 7.347/85, ajuizar a presente

em face da União Federal, Do estado de minas gerais e Do município de juiz de fora, pessoas jurídicas de direito público, representadas pelos seus procuradores, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

A legitimidade ativa da defensoria pública configura-se não só quando há interesse exclusivo de hipossuficientes, pois em uma ação que visa o interesse de pessoas que não são individualmente identificadas, podem existir indivíduos que não se encaixam nesse quadro. Mas o cidadão de baixa renda não pode ter seu direito de ação condicionado à demonstração de que todos os atingidos pela decisão sejam hipossuficientes do ponto de vista econômico.

Desse modo, está demonstrada a legitimidade ativa da Defensoria Pública, sendo que na hipótese de entendimento diverso, não caberia ao julgador extinguir o processo sem julgamento de mérito, o que, além de ferir a representatividade adequada, feriria o princípio da primazia do conhecimento do mérito do processo coletivo, razão pela qual a atitude correta a ser tomada caso se entenda pela ilegitimidade desse órgão é remeter o processo ao legitimado que este julgador achar adequado para que atue no processo como substituto processual. Assim como ensina Fredie Didier:

Além disso, percebe-se a aplicação desse princípio no entendimento segundo o qual a ilegitimidade ativa no processo coletvo deve implicar sucessão processual, saindo a parte ilegítima e ingressando a parte legítima, em vez da extinção do processo sem exame de mérito, conforme será examinado no capítulo sobre a legitimidade ad causam na ação coletiva. Trata-se de aplicação analógica do que ja dispõem os art. 5º, §3º da LACP e 9º da LAP. É por isso que se pode afirmar a existência do princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo. (DIDER; ZANETI Jr., 2009. Processo Coletivo). Grigos no original.

1.2 – Do Interesse na Tutela Coletiva:

O fornecimento de medicamentos para tratamento de câncer é frequentemente indeferido pelos órgãos públicos de saúde mesmo diante da necessidade e da urgência na sua dispensação. Dessa forma, ações individuais com o fim de compelir o Estado a fornecer os medicamentos prescritos pelos médicos credenciados do SUS são propostas rotineiramente. A importância do direito à vida demonstra o "interesse público" envolvido pela presente ação, que, com o fim de realizar os objetivos constitucionais.

Atráves da tutela coletiva, a Defensoria Pública Federal pretende ver garantido o acesso ao tratamento de saúde a inúmeros portadores de câncer sem ter que propor uma ação para cada assistido e assim reduzir o número de ações e a possibilidade de julgamentos díspares, conferindo maior efetividade ao direito fundamental à saúde e segurança jurídica, donde se extrai sua necessidade.

Além de necessária, a ação coletiva é a mais adequada para a tutela do direito coletivo à saúde por conter o procedimento que atende mais satisfatoriamente à efetivação do direito material objeto da presente ação.

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni:

Há tutela adequada quando, para determinado caso concreto, há procedimento que pode ser dito adequado, porque hábil para atender determinada situação concreta, que é peculiar ou não a uma situação de direito material. (ARENHART; MARINONI. Manual do Processo de Conhecimento, 2005. pág. 97)

Como poderá ser constatado, a presente ação pretende o fornecimento de medicamentos que não estejam nas listas do Ministério da Saúde, e assim, a política pública elaborada pela adminsitração não atende às necessidades individuais, o que torna a Ação Civil Pública ainda mais adequada, por pôr fim à micro justiça que causa situações jurídicas desiguais. Esta adequação da ação civil pública está muito bem delineada nas palavras de Luiz Roberto Barroso, que demonstra o porquê desta via ser considerada a mais adequada:

O único problema é que esta política pública elaborada pela Administração muitas vezes pode não atender a determinadas necessidades individuais, ou pode não atender às necessidades de um determinado grupo, de um determinado segmento. Pois bem. Penso - e essa é a minha sugestão principal - que, neste caso, o debate deve ser convertido, de um debate individual, para um debate coletivo. A partir deste momento, o que se deve decidir não é se uma pessoa deve merecer o provimento da sua postulação judicial; o que o Judiciário tem que decidir é se todas as pessoas que estão naquela situação merecem ser atendidas, porque, aí, em vez de se atender uma pessoa, cria-se uma política pública para atender àquela necessidade.

Mas, sobretudo, essa transformação da ação individual em uma ação coletiva permite que se realize a idéia de universalização e a idéia de igualdade. Vai-se realizar e se atender aquele direito para todo mundo, ou não, mas não se vai criar um modelo em que o atendimento passa a ser lotérico - depende de ter informação, depende de cair em um determinado juízo. Portanto, uma política pública, não o atendimento a varejo de prestações individuais.

(disponívelem:http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf. Data do acesso: 11/06/2010).

A presente demanda caso acolhida, evitará a propositura de um sem-número de ações individuais, sendo esta a medida adequada para a efetivação do acesso à justiça e economia processual, evitando-se julgamentos díspares por parte do Poder Judiciário em matéria tão relevante de forma a garantir a segurança jurídica por todos esperada.

2 – DOS FATOS

O tratamento das várias espécies de neoplasias, sobretudo quando nos estágios mais avançados, exige a dispensação de drogas que, apesar do alto custo, são mais eficazes no tratamento da doença do que as drogas convencionais de custo mais baixo.

Cumprindo com o dever de informar aos pacientes sobre os medicamentos mais eficazes e de dispensar a eles o melhor tratamento existente, os médicos oncologistas do SUS frequentemente prescrevem ERLOTINIB (TARCEVA), BORTEZOMIBE (VELCADE), CETUXIMABE (ERBITUX), RITUXIMAB (MABTHERA), TEMOZOLOMIDA (TEMODAL), BEVACIZUMABE (AVASTIN), TOSILATO DE SORAFENIBE (NEXAVAR), MALATO DE SUNITINIBE (SUTENT) e TRASTUZUMAB (HERCEPTIN), dentre outros, quando os tratamentos convencionais não se revelaram satisfatórios e estes fármacos são os únicos capazes de prolongar a sobrevida dos pacientes e diminuir-lhes o sofrimento.

Entretanto, o Estado e os hospitais credenciados no SUS se recusam a fornecer estes medicamentos administrativamente diante da alegação de que eles não estão presentes nas listas emitidas pelo Ministério da Saúde.

Assim, em 2008, a DPF enviou ofícios aos hospitais credenciados em Juiz de Fora como CACON ou UNACON requisitando esclarecimentos sobre a recusa de fornecimento dos medicamentos prescritos pelos próprios médicos de seus quadros de funcionários. As respostas enviadas à Defensoria foram pela impossibilidade de fornecimento dos fármacos pela ausência dos medicamentos nas listas emitidas pelo Ministério da Saúde.

Como não houve alteração desse quadro fático até o momento, diversas pessoas procuram esta defensoria diariamente, que propõe inúmeras ações individuais visando compelir a União, o Estado de Minas Gerais e o Município de Juiz de Fora a fornecerem os medicamentos indicados pelos médicos, mesmo que não façam parte das referidas listas.

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Além da resistência na concessão dos medicamentos administrativamente, o Poder Público também oferece resistência nas ações individuais através das contestações, interposição de agravos de instrumento, apelações e pedidos de suspensão da tutela antecipada, dentre outros atos processuais que visem desobrigá-lo ao fornecimento dos fármacos.

Os argumentos utilizados pelo Poder Público são, além da ausência dos medicamentos nos protocolos, basicamente os seguintes: ausência de solidariedade entre os três entes da federação, a intervenção indevida do judiciário na discricionariedade da adiministração pública, a reserva do financeiramente possível, a não comprovação da eficácia do remédio.

Embora a maioria dos juízes de primeira instância concedam tutelas de emergência a contento, este entendimento não é uniforme.

Além disso, o elevado número de demandas individuais sobrecarrega a todos, Defensores Públicos, Juízes e Advogados Públicos, além de exigir a mobilização de inúmeros outros profissionais, como peritos, servidores da Administração ré e do Poder Judiciário, gerando custos periféricos desnecessários.

Assim, para evitar julgamentos díspares e o aumento das ações individuais, tendo em vista a jurisprudência da Suprema Corte, que entende ser desnecessária a previsão de medicamentos nos protolos do SUS, faz-se necessária a proposição da presente ACP como forma de efetivar o direito constitucional à saúde.

A política governamental para o tratamento de câncer instituiu os chamados UNACON’s - Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia e CACONs - Centros de Alta Complexidade em Oncologia, representados, no município de Juiz de Fora pela Ascomcer, pelo Instituto Oncológico e pelo Hospital Dr. João Felício, os quais executam a política pública na área de oncologia.

Segundo consta no site do INCA – Instituto Nacional do Câncer, estes centros se diferenciam pelos seguintes elementos:

As Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (Unacon) são hospitais terciários estruturados para tratar, no mínimo, os cânceres mais prevalentes no país (mama, próstata, colo do útero, estômago, cólon e reto), menos pulmão. O câncer de pele não-melanoma pode ser tratado em serviços não-especializados. Os Centros de Alta Complexidade em Oncologia (Cacon) são hospitais terciários estruturados para tratar todos os tipos de cânceres, em todas as modalidades assistenciais.

(disponívelem:http://www.inca.gov.br/situacao/arquivos/acoes_tratamento_cancer_sus.pdf).

Estes hospitais fazem a intermediação entre os pacientes e o Poder Público, pois seus médicos, credenciados pelo SUS, diagnosticam e prescrevem o medicamento mais eficaz para o tratamento.

Em seguida, fazem o requerimento de autorização de procedimento de alto custo (APAC – ONCO) à Admininstração, que delibera sobre a demanda administrativa, sendo que somente após o tratamento, o Ministério da Saúde remunera os hospitais credenciados com um valor fixo predeterminado em tabela elaborada pelo Poder Público.

Esses valores fixos, que não são atualizados pelo Poder Público há mais de uma década, não cobrem, via de regra, os valores dos medicamentos prescritos pelos médicos assistentes do SUS, razão pela qual os hospitais não os fornecem aos pacientes.

O Poder Público, todavia, entende que o dever de fornecer os medicamentos é dos UNACONs e dos CACONs, pois, embora os valores pagos pelas APAC-ONCO, não sejam suficientes para o tratamento de determinado paciente especificamente considerado, esta diferença acaba sendo compensada por outros valores pagos para o tratamento de outros pacientes, cujos medicamentos ministrados seriam mais baratos, gerando sobra de recursos para os hospitais.

Vê-se, portanto, que há uma completa desordem na política pública de saúde, pois em alguns casos os valores repassados aos hospitais pelo Poder Público são superiores aos valores dos medicamentos a que se referem (segundo a Administração) e, em outros, não são suficientes para a aquisição dos medicamentos prescritos pelos médicos do SUS, de forma que o poder público não tem controle efetivo sobre os valores empregados pelos hospitais na compra de medicamentos.

Além dessa desordem nos valores repassados aos CACON’s/UNACON’s, outro argumento utilizado, tanto pelos hospitais, quanto pelo Estado é a ausência dos medicamentos nas listas emitidas pelo Ministério da Saúde.

Todavia, estas listas não são atualizadas há mais de 10 anos, e assim, não acompanham o avanço da medicina, existindo medicamentos capazes de aumentar significativamente a qualidade de vida e a sobrevida dos portadores de neoplasias que não são contemplados pela atual Política Pública. Também não há atualização dos valores pagos aos hospitais para custear os tratamentos dos pacientes, o que inviabiliza o fornecimento dos medicamentos por estas entidades que operacionalizam a política de tratamento do câncer no país.

Entretanto, havendo medicamento com eficácia comprovada e que pode salvar a vida ou ao menos aumentar sua expectativa e reduzir o sofrimento, não pode o indivíduo ficar desamparado devido à omissão administrativa, mas é o que vem acontecendo na prática, pois a desatualização dos protocolos do SUS e o sistema de valores fixos, têm provocado desamparo e prejuízo à saúde da população.

A forma como o SUS vem procedendo em relação ao câncer significa colocar um limite, não previsto na Constituição Federal, ao direito à saúde na área oncológica. O direito à Saúde dos cidadãos está sendo lesado pelo Poder Público em decorrência do procedimento atual no âmbito da saúde pública, que prevê a liberação da Autorização de Procedimento de Alto Custo, – APAC – ONCO, em valores monetários insuficientes para custear os medicamentos necessários ao tratamento do câncer prescritos pelos médicos assistentes, que são credenciados pelo próprio SUS.

Como os remédios prescritos pelos médicos assistentes não podem ser adquiridos com os valores repassados pelo Poder Público aos CACON’s / UNACON’s, na prática, os hospitais deixam de fornecê-los aos doentes atendidos pela rede pública de saúde, que acabam por recorrer ao Poder Judiciário para resguardar seu direito à saúde e, em última instância, à vida.

Nas palavras de José Getúlio Segalla, presidente da Associação Brasileira de Oncologia:

"O presidente da sociedade ainda contesta os valores pagos pelo SUS para cada ciclo de tratamento de diferentes neoplasias. "É de extrema importância que, devido ao atraso de uma década, exista uma atualização de emergência para as tabelas e que novas incorporações em quimio e radioterapia sejam urgentemente realizadas, além de cuidados paliativos e procedimentos de básica e média complexidade".

Disponível em:http://www.inca.gov.br/situacao/arquivos/acoes_tratamento_cancer_sus.pdf).

Segundo Antonio Fernando Barros e Silva de Souza (então Procurador-Geral Da República) na audiência pública de saúde realizada no STF em meados do ano de 2009:

As regras do SUS submetem-se aos princípios estabelecidos pela Constituição Federal, tanto no art. 194, que trata da seguridade social, quanto do art. 198, que trata do Sistema Único de Saúde, entre os quais não há hierarquia. Assim, ao ver do Ministério Público Federal, sob o pretexto de dar cumprimento à descentralização (art.198, I), não pode o Estado negar a integridade (art. 198, II), ou a universalidade do acesso da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, I). A descentralização não pode ser invocada para negar o direito do cidadão.

Assim, percebe-se que a maneira como o SUS foi descentralizado (CACON’s / ANACON’s), aliado à sistemática de custeio dos tratamentos, cria entraves burocráticos que inviabilizam o acesso da população aos medicamentos oncológicos de que precisa para garantir sua vida, ou pelo menos uma sobrevida, com o mínimo de dor e sofrimento.

A Constituição de 1988 em seu artigo 6º dispôs que:

Assim, temos no ordenamento jurídico brasileiro normas constitucionais que foram devidamente regulamentadas por lei que impõem ao Estado o dever jurídico de prestar efetiva assistência à saúde.

Neste contexto de omissão administrativa, o judiciário tem exercido um papel de suma importância, e assim, diante das inúmeras ações que possuem por objeto o direito à saúde, o STF realizou uma audiência pública sobre a matéria em abril de 2009 na qual se constatou a ineficiência da execução do sistema de saúde, especialmente no que se refere aos tratamentos de alta complexidade, como no caso do tratamento oncológico.

Como resultado da audiência pública, ficou assentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal que os direitos fundamentais na sua acepção positiva implicam não somente em abstenção estatal, uma proibição de intervenção, como também um dever de proteção, não bastando a proibição de excesso, mas também a proibição de proteção e implementação insuficientes. É o que se pode auferir do trecho abaixo transcrito da Suspensão de segurança - SS nº 3691, publicado no DJE, em 28/04/09:

"As divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional do direito à saúde decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilização do que se convencionou denominar de "mínimo existencial" e da "reserva do possível" (Vorbehalt des Möglichen).

Como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.).

Na Suspensão de Tutela Antecipada - STA nº 175, a presidência do Supremo Tribunal Federal afirmou que o direito à saúde é um direito público subjetivo advindo da força normativa da Constituição, que gera uma relação jurídica obrigacional entre o sujeito e o Estado:

Na audiência pública também foram discutidos diversos argumentos que são utilizados pelos entes da federação para justificar o não fornecimento de medicamentos, a ausência dos medicamentos nos protocolos do SUS (o que, na visão do poder público, seria uma presunção de ineficácia do remédio), ausência de solidariedade passiva, a intervenção do judiciário no administrativo, reserva do financeiramente possível e a não comprovação da eficácia do remédio.

Entretanto, todos estes argumentos foram afastados pelo STF, a começar pela ausência dos remédios nas listas do SUS, o que não pode servir como óbice à efetivação do direito à saúde, pois ficou devidamente demonstrado que o Ministério da Saúde não atualiza seus protocolos com o fim de neles incluir medicamentos com eficácia já comprovada pela sociedade médica, razão pela qual o Estado tem o dever de fornecê-los desde que não sejam medicamentos experimentais e que estejam registrados na ANVISA, tais como os medicamentos de que trata esta ação.

Nenhum dos medicamentos citados nesta inicial, por exemplo, ERLOTINIB (TARCEVA), BORTEZOMIBE (VELCADE), CETUXIMABE (ERBITUX), RITUXIMAB (MABTHERA), TEMOZOLOMIDA (TEMODAL), BEVACIZUMABE (AVASTIN), TOSILATO DE SORAFENIBE (NEXAVAR), MALATO DE SUNITINIBE (SUTENT) e TRASTUZUMAB (HERCEPTIN, são considerados EXPERIMENTAIS, pois não se encontram em fase de testes em universidades ou centros de pesquisas médicas, uma vez que são encontrados no mercado interno nacional ou internacional e estão à disposição dos consumidores que puderem pagar pelo seu elevado custo, possuindo eficácia reconhecida pela sociedade médica e pela ANVISA, apenas não foram inseridos nos protocolos do SUS por desídia do Poder Público.

"Os TRATAMENTOS EXPERIMENTAIS (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.

Como esclarecido pelo Médico Paulo Hoff na Audiência Pública realizada, Diretor Clínico do Instituto do Câncer do Estado de São Paulo, essas drogas não podem ser compradas em nenhum país, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido, não sendo possível obrigar o SUS a custeá-las. No entanto, é preciso que o laboratório que realiza a pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clínico, mesmo após seu término.

Quanto aos

NOVOS TRATAMENTOS (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa."

Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. (pág. 24 da STA).

O entendimento de que o direito à saúde é um direito público subjetivo de primeira grandeza levou a presidência do Supremo Tribunal Federal, na STA nº 175, já multicitada, a concluir até mesmo pela dispensa do registro do medicamento da ANVISA,desde que excepcionalmente e nos termos da lei:

Conclui-se, portanto, que a União, os Estados Federados, o Distrito Federal e os Municípios, têm o dever de fornecer os medicamentos prescritos pelo médico assistente, sobretudo quando se trata de médico credenciado do SUS, mesmo que o remédio não esteja presente nos protocolos emitidos pelo Ministério da Saúde, os quais se prestam, na prática, a inviabilizar o pleno exercício do direito público subjetivo à saúde, frisando-se que até mesmo o registro na ANVISA pode ser flexibilizado, nos casos excepcionais previstos na lei 9782/99.

E mais, que caso o Estado não cumpra com esta obrigação, é legítima a determinação judicial para tanto, pois trata-se do direito à vida, bem jurídico de maior importância do ordenamento, o qual deve sucumbir diante de qualquer alegação de ausência de recursos financeiros.