4 – TUTELA ANTECIPADA / MEDIDA LIMINAR
Ao monopolizar o exercício jurisdicional, o Estado, simultaneamente, conferiu ao indivíduo o direito à tutela jurisdicional efetiva, assumindo o dever de prestar a adequada tutela jurisdicional, o que significa que a esta deve ser adequada, tempestiva e efetiva.
Englobado pelo conceito de tutela adequada está, além da adequação do procedimento, a tempestividade e efetividade, e por isto, o constituinte derivado positivou o princípio da duração razoável do processo e o legislador permitiu que a tutela fosse concedida antecipada e efetivamente, o que se extrai da conjugação dos art. 273 do CPC com o art. 84 do CDC, este tratando especificamente de ações coletivas. Dessa forma, ao jurisdicionado é dado de forma antecipada, uma vez preenchidos seus requisitos, o bem da vida que somente seria concedido ao final do processo.
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:"Art. 273.
...............
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."
"Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
...............
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial."
Perceba-se que, ao poder impor multa, o juiz realmente pode efetivar o direito material do autor, realizando concretamente os direitos, donde advém a importância da imposição das astreintes, pois o mandamento judicial muitas vezes precisa deste elemento de coação para ser concretizado.
Assim, através do art. 461 do CPC e o art. 84 do CDC, o legislador permitiu ao julgador que, utilizando-se de seu poder geral de cautela, conceda a TUTELA ESPECÍFICA e EFETIVA DO DIREITO ou o RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE, caso constate, no caso concreto, que a tutela requerida não é a mais adequada aos fins almejados com a propositura da ação.
Significa, na verdade, uma exceção ao art. 460, que determina a limitação da sentença ao que foi pedido pelo autor, pois é diante do caso concreto que o julgador irá constatar a tutela mais adequada e que efetiva o direito material do autor ou substituído, no caso da tutela coletiva, pois o processo deve ser entendido como instrumento de efetivação do direito material.
Ambos os dispositivos legais consagram a idéia de que a tutela jurisdicional deve ser adequada a satisfação do direito material, buscando sempre a tutela específica.
Assim, o §1º do art. 84 do CDC determina a conversão em perdas e danos somente quando a tutela específica não é possível, pois impedir que o direito seja lesado ou determinar sua reparação na medida da lesão, é mais satisfatório do que simplesmente determinar sua conversão em perdas e danos.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni:
Reconhece-se, ainda, em ambos os dispositivos, o poder de o juiz, de ofício, ordenar sob pena de multa ou determinar as denominadas "medidas necessárias", para que seja obtida a tutela específica ou o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Se o autor postulou uma sentença executiva, o juiz pode proferir sentença mandamental, uma vez que ele pode, sem requerimento do autor, ordenar sob pena de multa.
No presente caso, a tutela deve ser antecipada, já que todos os requisitos estão presentes, ela significa a tutela jurisdicional adequada no âmbito efetividade e tempestividade, pois tratando-se de câncer, a probabilidade da ação perder o objeto é grande, sendo impossível posteriormente a concessão da tutela específica, objeto primordial do processo moderno, conforme exposto acima, de nada adiantando a conversão em perdas e danos em caso de indeferimento, pois nada repara a perda da própria vida, sendo imprescindível a incidência do art. 84 do CDC e do art. 273 do CPC.
Além disso, há nos autos prova inequívoca das diversas ações individuais em que é demonstrada a urgência do fornecimento do medicamento, em razão da natureza dos medicamentos requeridos nos autos, sendo as alegações verossímeis.
Ainda, pode-se constatar no presente caso, um abuso de direito de defesa do poder público que, unicamente com fim protelatório resiste às ações individuais, como ficou demonstrado com as alegações acima e com os documentos anexos, que contêm contestações, agravos e apelações pois, se a jurisprudência já está consolidada no sentido de ser o fornecimento de medicamento e tratamento de saúde direito subjetivo do indivíduo, está caracterizado o abuso de direito de defesa do poder público, que vai ás últimas instâncias com argumentos repetitivos e que já forma reiteradamente não acolhidos pelo jurisprudência até da Suprema Corte. Segundo Marinoni, configura abuso de direito previsto na hipótese do inciso II do art. 273 quando:
É por isto que as duas técnicas antes referidas, exigindo evidência do direito e defesa infundada que requer instrução dilatória, são baseadas no art. 273, II, já que ambas partem do pressuposto que o réu abusa de seu direito de defesa quando, protelando o processo para a verificação de uma defesa infundada, retarda a satisfação de um direito evidente.(pág. 229/230).
Não se pode olvidar, por outro lado, que o art. 12 da lei 7347/85, regramento básico da ação civil pública, admite a concessão da medida liminar pleiteada.
Diante do exposto, estando preenchidos os requisitos legais: verossimilhança da alegação, perigo de dano irreparável, e ainda o abuso de defesa, fica evidente o direito à antecipação de tutela/ medida liminar na presente ação, sob pena de perecimento de seu bem mais importante, a vida.
5- AÇÃO SIMILAR PROPOSTA NO ESTADO DA PARAÍBA
Segue anexa petição inicial de recente ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado da Paraíba, bem como a decisão judicial respectiva, onde o juízo deferiu tutela liminar para determinar o fornecimento por parte do Estado dos medicamentos arrolados na petição inicial, para efetiva tutela do direito à saúde do cidadão.
6– DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer a V. Exa.:
A – Sejam antecipados LIMINARMENTE os efeitos da tutela para que se determine aos réus que forneçam os medicamentos ERLOTINIB (TARCEVA), BORTEZOMIBE (VELCADE), CETUXIMABE (ERBITUX), RITUXIMAB (MABTHERA), TEMOZOLOMIDA (TEMODAL), BEVACIZUMABE (AVASTIN), TOSILATO DE SORAFENIBE (NEXAVAR), MALATO DE SUNITINIBE (SUTENT) e TRASTUZUMAB (HERCEPTIN), àqueles que demonstrem necessidade, através da comprovação da renda familiar e da devida prescrição médica emitida pelo médico assistente, pertencente ao SUS, ou a ele credenciado sob pena de multa diária, ou outra providência apta a garantir a eficácia específica do provimento jurisdicional, na forma do art. 84, § 5 do CDC c/c art. 12, da lei 7347/85, dentro das hipóteses admitidas pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;
B – A citação dos réus e intimação para que prestem informações que se fizerem necessárias ao juízo e apresentem resposta à ação, nos termos da legislação pertinente;
C – A confirmação da liminar / tutela antecipada para que se condene os réus a Fornecerem os medicamentos ERLOTINIB (TARCEVA), BORTEZOMIBE (VELCADE), CETUXIMABE (ERBITUX), RITUXIMAB (MABTHERA), TEMOZOLOMIDA (TEMODAL), BEVACIZUMABE (AVASTIN), TOSILATO DE SORAFENIBE (NEXAVAR), MALATO DE SUNITINIBE (SUTENT) e TRASTUZUMAB (HERCEPTIN), àqueles que demonstrarem necessidade, através da comprovação da renda familiar e da devida prescrição médica emitida pelo médico assistente, pertencente ao SUS, ou a ele credenciado sob pena de multa diária, ou outra providência apta a garantir a eficácia específica do provimento jurisdicional, na forma do art. 84, § 5 do CDC c/c art. 12, da lei 7347/85, dentro das hipóteses admitidas pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;
D – A intimação pessoal da Defensoria Pública da União, nos moldes do art. 44. inc. I da LC Nº. 80/94, c/c o art. 5º, § 5º da Lei 1.060/50, com suas modificações subseqüentes e o respeito á prerrogativa do prazo em dobro ;
E – A intimação do Ministério Público Federal, na forma do art. 5, § 1º da Lei nº. 7.434/1985.
A autora pretende provar os fatos alegados através de prova testemunhal, documental, depoimento pessoal dos réus e pericial.
Dá à causa, para fins meramente fiscais o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Juiz de Fora, 02 de novembro de 2010.
JOÃO ROBERTO DE TOLEDO
Defensor Público Federal