À (O) EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ____ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIARIA DE GOIÁS
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX; profissão xxxxxx, portador da cédula de identidade n. XXX.XXX – SSP/GO, CPF/MF n. XXX.XXX.XXX-XX, domiciliado à Rua Xxxx, n. xx, St. Xxxxx, Goiânia/GO; vêm à presença de V. Ex.ª por intermédio de sua advogada infra-assinada, regularmente constituída (mandato incluso)[1], com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei 12.016 de 2009, impetrar:
MANDADO DE SEGURANÇA,
com pedido liminar inaudita altera parte;
contra ato ilegal praticado em face de direito líquido e certo do impetrante, perpetrado Diretor-Presidente da Concebra - Concessionária da Rodovias Centrais do Brasil S.A., CNPJ/MF 18.572.225/0001-88, com sede à Rua Caiapia, s/n, Qd.E5; Lt.05; Residencial Alphaville Flamboyant, Goiânia/GO, CEP: 74.884-554; pessoa jurídica de direito privado no exercício de delegação de serviço público federal concedido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, autarquia federal de regime especial, com sede no Setor de Clubes Esportivos Sul - SCES, lote 10, trecho 03, Projeto Orla Polo 8 - CEP: 70200-003 - Brasília – DF; pelos fatos e fundamentos que passa a expor;
1.DO ATO:
O presente mandamus é impetrado em face de ato manifestamente ilegal praticado em prejuízo a direito cristalino do impetrante, perpetrado pelo Diretor-Presidente da concessionária de serviços públicos afetos à União, Concebra, consolidado em resolução administrativa[2] que confirma aos usuários-tomadores dos serviços públicos prestados pela mesma, a decisão de não emitir/fornecer ao usuário o documento fiscal exigido pela legislação tributária do município da respectiva prestação do serviço de pedágio, concernentes aos milhares fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN que diariamente são praticados pela Concebra em cada praça de pedágio que administra.
O ato ilegal vergastado se encontra em plena vigência e se protrai pelo tempo, renovando-se a cada vez que o impetrante é obrigado a utilizar uma das rodovias federais cedidas à Concessionária administrada pala autoridade coatora, conforme faz prova os recentíssimos recibos[3] emitidos pela mesma por ocasião da passagem do impetrante por suas praças de pedágio, cuja simples vista de tais documentos se extrai claramente serem desprovidos de qualquer valor fiscal.
Destarte, o ato que no presente é impugnado não se trata de mera gestão comercial, mas sim de ato administrativo efetivo praticado no exercício de função pública delegada, típica de autoridade; ainda mais quando a subsunção do usuário à cobrança do serviço de pedágio ocorrer de forma obrigatória, cuja excludência de tal subsunção é prevista como infração de trânsito pelo Código de Trânsito Brasileiro – CTB.
Assim sendo, o ato questionado não só fere o direito do impetrante de receber o documento fiscal formalmente previsto em lei pelo serviço pago, mas também propicia verdadeira agressão à ordem pública por suprimir obrigação tributária não sujeita à discricionariedade, cuja inobservância pode vir a configurar crime contra a ordem tributária ao teor do Art. 1°, V da lei 8.137/90 que tipifica penalmente as condutas de: “negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação”.
2.DA AUTORIDADE COATORA:
Doutra banda, o impetrado[4] é gestor máximo da Concebra[5], pessoa jurídica de direito privado que em dezembro de 2013 arrematou o lote de concessões públicas federais atinentes as rodovias federais BR-060 (DF), BR-153 (GO) e BR-262 (MG); sendo o ato de cessão desse patrimônio público publicado no Diário Oficial da União[6] em 06/03/2014.
Desde então se encontra a pessoa do impetrado no exercício de atribuições do poder público federal já que tem sob sua administração 1.176 quilômetros de rodovias públicas federais que cortam três unidades da federação, ligando Brasília (DF) até Betim (MG).
Nessas circunstâncias, ao emanar ordens aos seus prepostos que extravasam a mera gestão comercial do ente privado que preside, atingindo direito que orbita na esfera subjetiva do cidadão-tomador do serviço público, e, indiretamente, acoitando bem juridicamente protegido pela lei, acaba executando conduta ilegal afeta ao crivo do direito público por desvencilhar-se dos princípios fundamentais que vinculam toda Administração Pública.
Logo, emanando atos ilegais ou abusivos revestidos de caráter público, extrapolando a mera administração do empreendimento utilizado na exploração da concessão do serviço público, resta evidente sua qualidade de autoridade coatora a ser apontada em sede de mandado de segurança.
3.DA CIRCUNSTÂNCIAS DA ILEGALIDADE PERPETRADA;
O impetrante é morador do Estado de Goiás, onde costumeiramente se utiliza das rodovias administradas pela Concessionária gerida pelo impetrado, tendo que obrigatoriamente transpor suas praças de pedágio e recolhendo em espécie o preço da respectiva tarifa conforme tabelado.
Outrossim, toda vez que o impetrante se submete à cobrança da tarifa de pedágio, em vez de receber o comprovante do respectivo pagamento por meio de documento fiscal legalmente exigido pelas legislações tributárias dos municípios onde se localizam as respectivas praças, a Concessionária gerida pela autoridade impetrada se limita a emitir simples recibo que não faz a mais pálida menção sobre o tomador dos serviços ou mesmo quaisquer dados sobre o veículo que foi tarifado.
A simples vista aos recibos[7] que instruem o presente writ, emitidos recentemente pela Concessionária administrada pela autoridade impetrada é suficiente para constatar que essa sistematicamente emite comprovantes de pagamento de pedágio sem nenhum valor fiscal.
Questionado sobre a supressão de obrigação tributária acessória, consistente na falta de emissão do documento fiscal legalmente estabelecido pelo sujeito ativo do ISSQN; o impetrado, sem nenhum constrangimento, fez publicar em 04/09/2015 nota de esclarecimento[8] na página de internet da Concessionária que administra, onde proferiu teratologias tributárias que saltam aos olhos, dentre as quais transcrevemos as mais gritantes, a saber:
[...] De acordo com a legislação tributária, não há obrigatoriedade de nota fiscal em praças de pedágio, considerando que é uma prestação de serviço em que o recolhimento é municipal. A lei (instrução normativa 1099 de 15 de dezembro de 2010) determina que seja entregue ao usuário um recibo [...]
[...] O recibo entregue no pagamento da tarifa nas praças administradas pela Triunfo Concebra atende à lei [...]
[...] De acordo com a Constituição e o Plano de Exploração Rodoviária, a natureza tributária do pedágio é tarifa, o recolhimento do imposto é ISS pois se trata de prestação de serviço, essa tarifa não é deduzida no Imposto de Renda. [...]
Extrai-se dos trechos da nota supratranscrita verdadeira confissão do ato ilegal praticado, confirmando-o através de um festival de desinformação e em absoluto desserviço à sociedade, conforme rebatido no resumo apostilado abaixo, a saber:
- A emissão de nota ou cupom fiscal, que são espécies do gênero documento fiscal, trata-se de obrigação tributária acessória imposta a qualquer pessoa física ou jurídica que produza ou circule bens e/ou serviços, cuja obrigatoriedade legal de emissão está prevista na legislação tributária do sujeito ativo do tributo, que no caso do fato gerador concernente ao chamado “pedágio”, é o município; por tal há sim obrigatoriedade de emissão desse documento de controle na forma prevista em legislação tributária municipal.
- Sobre fatos geradores do ISSQN - caso clássico dos serviços públicos concedidos à iniciativa privada e remunerado por tarifa (pedágio) - somente ao município da ocorrência da prestação dos serviços é reservado o direito de legislar sobre a obrigação acessória de emitir nota fiscal, tratando-se, pois, de iniciativa privativa do ente municipal, não podendo a Receita Federal interferir nessa competência constitucional, ainda mais por mero ato administrativo;
- Ao citar a I.N. n. 1099/10-RFB, a Concessionária comete dois erros: o primeiro por nominá-la como sendo uma lei; pois, como já referido, não passa de mero ato administrativo e que só teria aplicação de forma subsidiaria, caso a lei municipal não contemplasse o rol das discriminações mínimas que esse atribui ao documento fiscal. O segundo é o de usá-la como excludente da obrigação acessória imposta por lei municipal – a única apta a tal – de emitir o documento fiscal referente a fatos geradores do ISSQ. Destarte, o recibo emitido não atende lei alguma;
- Também é falsa/inexata a informação de que os recibos que fornecem servem para todos os fins necessários, em especial porque além de não se tratarem de documento fiscal próprio, tais recibos são totalmente apócrifos quanto ao tomador do serviço; assim sendo, são imprestáveis como prova de despesas pessoais ou operacionais, sendo rejeitados pela própria Receita Federal como comprovantes de dedução do I.R.
- Toda pessoa física que se utiliza do livro-caixa para apurar o IRPF, ou pessoa jurídica que se submete ao regime de apuração do IRPJ pelo lucro real, tendo necessidade de utilizar o pedágio para desenvolver sua atividade profissional ou empresarial pode deduzir a despesa “pedágio” da base de cálculo do Imposto de Renda. Destarte, ao contrário do que afirmam, a despesa de pedágio pode sim ser integralmente deduzida do I.R;
Não bastasse todo esse espetáculo de desinformação, ao final da nota o impetrante ainda decreta: “[...] A Trinfo Concebra não irá mudar o sistema de emissão de recibo de pagamento porque está amparada pela lei [...]”.
Ante a confessada ilegalidade com a patente supressão de obrigação tributária legalmente imposta, não restou alternativa ao impetrante senão a busca da proteção constitucional da jurisdição.
4.DO DIREITO:
É desnecessário esforço para concluir de pronto pela existência do transparente direito de o cidadão receber e do dever do vendedor/prestador emitir o documento fiscal legalmente exigido relativo à operação de compra e venda de mercadorias e serviços; tanto é que sistematicamente as fazendas públicas municipais, estaduais e federal estimulam tal prática com a obrigatoriedade de se estampar em estabelecimentos empresariais cartazes e placas com frases do tipo: “sonegar é crime” e “exigia a nota fiscal”.
Paradigma federal de tal obrigatoriedade se encontra presente no texto da Lei n. 8.846/1994, que assim aduz, com grifos nossos, verbis:
LEI n. 8.846, DE 21 DE JANEIRO DE 1994.
Art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.
§ 1º O disposto neste artigo também alcança:
[...]
b) quaisquer outras transações realizadas com bens e serviços, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas.
[...]
Art. 5º Em todo local onde se proceda à venda de bens ou à prestação de serviços, deverão ser afixados, em lugar visível e de fácil leitura, o teor dos arts. 1º a 4º desta lei, além de cartazes informativos elaborados pela Secretaria da Receita Federal.
A exigência de fixação de cartazes com tais lembretes ao público possui objetivo óbvio, já que a prática de exercer o direito/dever de exigir/emitir documento fiscal é a mais autêntica matriz de todas as demais obrigações tributárias, principais ou acessórias, supervenientes ao fato gerador correspondente, em especial aos fatos geradores de tributos que ocorrem durante à produção e circulação de bens e serviços; dentre os quais se inclui os serviços públicos concedidos ou permitidos à iniciativa privada, conforme autoriza o Art. 175 da CF/88.
No caso concreto, a competência tributária de definir o documento fiscal a ser utilizado na prestação de serviços de “pedágio” ficou a cargo do ente municipal do local da prestação, eleito constitucionalmente como sujeito ativo do tributo ISSQN, conforme a conjugação da Constituição Federal de 1988 com a Lei Complementar n. 116/2003, com grifos nossos, verbis:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar
(.....................................................)
LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
[...]
§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
(.....................................................)
LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.
[...]
22.01 – Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.
Nessa esteira, basta observar o que versa a legislação tributária dos municípios que são cortados pelas rodovias administradas pelo impetrado através da Concebera, para saber quais as formas e circunstâncias da emissão do obrigatório documento fiscal relativo à prestação de serviços.
Como exemplo de tal forma, circunstância e obrigatoriedade de emissão de documento fiscal de serviços, transcrevemos a legislação tributária atinentes a dois municípios que são cortados pelas rodovias concedidas à Concebra, com grifos nossos, verbis:
LEI COMPLEMENTAR N. 006 DE 24 DE DEZEMBRO DE 2014, que institui o novo Código Tributário do Município de Alexânia.
Art. 312. Por ocasião da prestação de serviço o contribuinte é obrigado a emitir nota fiscal, devidamente autenticada pelo órgão fiscal competente, com as indicações utilizadas.
Art. 313. A emissão de notas fiscais sem a autenticação prévia obrigatória equivale à sua não emissão para os efeitos de aplicação de penalidades, sem prejuízo das demais prescrições pertinentes ao recolhimento do imposto previstas nesta Lei.
(.....................................................)
LEI N°. 5.040, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1975, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Goiânia.
Art. 78. Por ocasião da prestação de serviço, será emitida nota fiscal com as indicações, utilização e autenticação, determinadas em regulamento.
(.....................................................)
DECRETO N°. 2.273, DE 13 DE AGÔSTO DE 1996, que aprova o Regulamento do Código Tributário Municipal de Goiânia - RCTM.
Art. 193. A Nota Fiscal de Serviços será emitida pelo prestador de serviços, mesmo que isento, imune ou não tributado, obedecendo as normas e modelos constantes deste Regulamento.
§ 1º. É Nota Fiscal obrigatória:
I - Nota Fiscal de Serviços (usuário), que será emitida pelo prestador de serviços, toda vez que:
a) executar serviços;
b) receber adiantamento ou sinal;
Resta claro então que somente os municípios cortados pela rodovia explorada, em especial os que abrigam as praças de pedágio, é que podem regular a obrigação acessória de emitir documento fiscal concernente a fatos geradores do ISSQN, sendo a referida I.N. 1.099/10-RFB despicienda para instituir tal obrigação.
A despeito da utilização do Emissor de Cupom Fiscal – ECF referido pela I.N. 1099/10-RFB, a Lei Federal n. 9.532/97 assim dispõem, com grifos nossos, verbis:
LEI Nº 9.532, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997.
Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF.
§ 1º Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica compradora, no mínimo:
a) a sua identificação, mediante a indicação do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF, se pessoa física, ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC, se pessoa jurídica, ambos do Ministério da Fazenda;
b) a descrição dos bens ou serviços objeto da operação, ainda que resumida ou por códigos;
c) a data e o valor da operação.
§ 2º Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual, somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada.
Art. 62. A utilização, no recinto de atendimento ao público, de equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços somente será admitida quando estiver autorizada, pela unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa, a integrar o ECF.
Parágrafo único. O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput deste artigo ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou pela Secretaria de Fazenda da Unidade Federada e utilizado como prova de qualquer infração à legislação tributária, decorrente de seu uso. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
Como se constata, ao contrário do que afirma a nota de esclarecimento da Concebra, os recibos emitidos pelo ECF da Concessionária administrada pela autoridade coatora não atendem à lei, pois, além de omitir os dados mínimos exigidos pela lei federal em relação ao tomador dos serviços, não consta autorização de uso do ECF pelo órgão fazendário competente.
Daí a resistência da autoridade acoimada coatora em emitir o regular documento fiscal em suas praças de pedágio ser ilegal, apresentando-se como ato questionável e digno de desconfiança; em especial porque administra atividade que envolve movimento anual de bilhões de reais, que são circulados em “dinheiro vivo” e através de cédulas e moedas usadas.
Sagacidade elementar é suficiente para concluir que tal conjuntura cria o ambiente perfeito para a sucessão de inúmeras práticas espúrias, que podem ser perigosamente estimuladas quando a atividade empresária é praticada à margem do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, que servem justamente para possibilitar que autoridades públicas acompanhem e controlem a regularidade da circulação de bens e serviços.
Nesse sentido, o comando que é disposto no Art. 113 do CTN, com grifos nossos, verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – LEI 5.172/1966
Art. 113. [...]
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
Não à toa que a conduta de negar ou deixar de fornecer, ou ainda, fornecer em desacordo com a legislação documento fiscal, trata-se de comportamento penalmente tipificado, conforme dispõe a lei extravagante n. 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, com grifos nossos, verbis:
LEI N. 8.137 DE 27/12/1990:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
[...]
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Patentemente demonstrado fica o direito liquido, certo, moral e cívico de o cidadão exigir e receber; e do dever do prestador emitir e fornecer o documento fiscal legalmente previsto na respectiva prestação de serviços - prática que transcende o mero controle fiscal-tributário - consistindo-se no meio mais eficaz de prevenção a ilícitos mais graves, tais como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas, o caixa-dois, corrupção; dentre outros tantos que o cidadão brasileiro já está exausto de vivenciar.
PRESSUPOSTOS DO PEDIDO LIMINAR:
Da narrativa exposta se extrai com facilidade os requisitos para a concessão liminar, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O fumus boni iuris encontra-se configurado ante o ato manifestamente ilegal perpetrado pela autoridade acoimada coatora em não emitir o documento fiscal apropriado ao serviço prestado pela Concessionária que administra, tolhendo com tal conduta o direito líquido e certo do impetrante, na qualidade de tomador dos serviços, receber o documento fiscal legalmente exigido pela legislação municipal do ISSQN, em vista de ser incontroverso de que tal serviço é fato gerador dessa espécie tributária.
O periculum in mora também resta configurado à medida que, tendo a impetrante o direito imediato de receber o documento fiscal definido pela lei competente no momento da ocorrência do fato gerador do ISSQN, esse lhe é sumariamente negado, com a categórica afirmativa da Concessionária de que continuará emitindo simples recibo para tal operação.
Ademais, caso a liminar não seja deferida de início e inaudita altera partes, restará improvável que o impetrante receba da autoridade coatora os documentos fiscais formais que lhe serão devidos, afetos a fatos geradores ocorridos no transcurso processual do presente writ.
5.DO PEDIDO:
Por todo o exposto requer que Vossa Excelência, no exercício da jurisdição se digne a:
- Conceder a medida liminar pleiteada, determinando à autoridade coatora que emita e forneça ao impetrante - na qualidade de tomador dos serviços prestados pela Concessionária que administra e de forma concomitante à ocorrência do fato gerador do ISSQN - o documento fiscal exigido pela legislação tributária do município local da respectiva prestação do serviço;
- Por se tratar de obrigação de fazer, fixar astreintes por cada descumprimento da obrigação imposta pela ordem judicial;
- Fazer notificar a autoridade coatora, para que, no prazo legal, preste as informações que entender cabíveis;
- Dar ciência do feito ao representante judicial da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT no endereço indicado no preâmbulo, para que, querendo, ingresse no feito;
- Fazer intimar o representante do Ministério Público para que emita parecer acerca da matéria em questão;
- Finalmente, conceder a segurança pleiteada, determinando definitivamente à autoridade coatora que emita o competente documento fiscal exigido pelo sujeito ativo do ISSQN do local da prestação dos serviços, fornecendo-o ao impetrante concomitantemente à ocorrência do respectivo fato gerador do referido tributo, sob pena de multa.
Dá-se à causa o valor meramente formal de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Custas devidamente recolhidas[9].
Termos em que;
Pede e espera DEFERIMENTO.
Goiânia/GO, 6 de janeiro de 2016.
Assinado digitalmente
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
OAB/GO n. XXXXXX
Notas
[1] Mandato Ad Judicia - DOC.01
[2] Nota de esclarecimento sobre a emissão de nota fiscal emitida pela Concebra – DOC.08
[3] Recibos emitidos pela Concebra por ocasião do pagamento do pedágio – DOC.07
[4] Extrato da RFB apontando a autoridade coatora como presidente da Concebra – DOC.02
[5] Extrato do CNPJ/MF da Concebra – DOC.03
[6] Extrato de compromisso e transferência de rodovias federais publicado em D.O.U - DOC.04.
[7] Recibos emitidos pela Concebra por ocasião do pagamento do pedágio – DOC.07
[8] Nota de esclarecimento sobre a emissão de nota fiscal emitida pela Concebra – DOC.08
[9] Vide comprovante de recolhimento de custas – DOC.09