EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA ... VARA FEDERAL DE ...
FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, servidor público federal, inscrito no CPF sob o nº ..., residente e domiciliado na rua ..., nº ..., bairro ..., município de ..., vem, por seu procurador signatário, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR
em face do PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL NO ESTADO ... , com endereço funcional na rua ..., nº ..., município de ..., pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor.
1) DOS FATOS
O impetrante é servidor público federal, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social do quadro permanente do Instituto Nacional do Seguro Social. É também bacharel em Direito pela Universidade ..., com colação de grau em ..., conforme diploma. Prestou e obteve aprovação no ... Exame de Ordem Unificado, estando habilitado a requerer inscrição no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, de acordo com certificado em anexo. Requereu sua inscrição na OAB em ..., vindo o requerimento a ser indeferido pela autoridade impetrada.
Em suma, a autoridade impetrada fundamentou o indeferimento da inscrição do impetrante ao quadro de advogados da OAB com base no que dispõe o art. 28, III, da Lei 8.906/94, por entender que o exercício do cargo de Técnico do Seguro Social é incompatível com o exercício da advocacia. Em suas razões menciona que, em que pese a função pública não se enquadrar diretamente no rol de incompatibilidade previsto no EOAB, o dispositivo merece interpretação extensiva no caso, a fim de “entre outros princípios, evitar o tráfico de influência, conflito de interesses e a captação de clientela, garantindo a independência e a dignidade da profissão da advocacia”.
Tal decisão consiste flagrante ilegalidade da autoridade impetrada, que impede o exercício de direito líquido e certo pelo impetrante, uma vez que sem a inscrição na OAB não pode ele exercer a profissão de advogado. Desse modo, resta-lhe buscar proteção jurisdicional pela via mandamental.
2) DO DIREITO
O art. 8º, incisos I a VII, da Lei 8.906/94, estabelecem os requisitos para a inscrição como advogado na OAB. Dentre esses, o impetrante comprova, por meio documental, os requisitos previstos nos incisos I, II, III, IV. O requisito previsto no inciso VI deve ser presumido, salvo se o contrário seja suscitado por qualquer pessoa e declarado pelo conselho competente da OAB, na forma prevista pelo § 3º do mesmo dispositivo. Já o requisito previsto no inciso VII depende de mera solenidade, a ser realizada após serem comprovados os demais requisitos. Desse modo, a controvérsia restringe-se apenas ao tocante do requisito previsto no art. 8º, V, do EOAB: “não exercer atividade incompatível com a advocacia”.
O art. 27 do EOAB estabelece que a incompatibilidade importa na proibição total para o exercício da advocacia, enquanto o impedimento resulta em proibição parcial. As situações que geram incompatibilidade do exercício da advocacia são elencadas no art. 28, incisos I a VIII, da Lei 8.906/94. A autoridade impetrada fundamenta sua decisão unicamente com fulcro no disposto pelo inciso III: “ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou cessionárias de serviço público”. Ademais, cabe sublinhar, o § 2º desse dispositivo prevê que “Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”.
Desse modo, o debate deve se concentrar em examinar se a simples lotação do impetrante no cargo de Técnico do Seguro Social gera incompatibilidade para o exercício da advocacia, com fulcro no art. 28, III, da Lei 8.906/94, observada a ressalva prevista no § 2º.
Antes de tudo, deve-se afastar a tese, que vem reiteradamente sendo suscitada pela autoridade impetrada, de que a redação do art. 28, § 2º, do EOAB atribui exclusividade ao conselho competente da OAB para definir o que seja “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros”, impedindo assim o exame do mérito pelo Poder Judiciário. A tese não encontra acolhida, sendo inconstitucional por ferir direito fundamental consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. É inviolável, portanto, o direito de o impetrante buscar proteção jurisdicional diante de lesão a direito seu, perpetrada pela autoridade impetrada.
Sobre o mérito, numa leitura mais atenta do art. 28, III e § 2º, do EOAB, vemos somente a lotação em cargos ou funções de direção na administração pública, e, ainda, com relevante poder de decisão sobre interesses de terceiros, é que enseja o impedimento de exercer a advocacia. Ora, no caso, o impetrante não ocupa qualquer cargo de direção no INSS, ou em outro órgão público. Desse modo, o dispositivo legal não possui qualquer vínculo com a realidade fática, não podendo, portanto, ser aplicado ao caso.
Na realidade, as funções desempenhadas pelo impetrante possuem caráter meramente técnico e operacional, como é evidente na descrição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, constante no item 2.2. do Edital nº 01/Dezembro 2007, veja:
DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATRIBUIÇÕES: proceder ao reconhecimento inicial, manutenção, recurso e revisão de direitos aos benefícios administrados pelo INSS; executar as atividades de orientação e informação, de acordo com as diretrizes estabelecidas nos atos específicos; suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Além disso, as atribuições gerais do cargo de Técnico do Seguro Social seguem na mesma direção, conforme se lê no Anexo V, Tabela III, da Lei 10.855/04, cito:
Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
Por fim, as atribuições específicas do Técnico do Seguro Social, de que fala o art. 5º-B da Lei 10.855, regulamentadas na forma dos art. 3º e 4º do Decreto 8.653/16, vão no mesmo sentido, veja:
Art. 3o São atribuições específicas do cargo de Técnico do Seguro Social, sem prejuízo do disposto no art. 4o:
I - realizar atividades internas e externas relacionadas ao planejamento, à organização e à execução de tarefas que não demandem formação profissional específica; e
II - exercer, mediante designação da autoridade competente, outras atividades relacionadas às finalidades institucionais do INSS, compatíveis com a natureza do cargo ocupado.
Art. 4o São atribuições comuns aos cargos de Analista do Seguro Social e de Técnico do Seguro Social:
I - atender o público;
II - assessorar os superiores hierárquicos em processos administrativos;
III - executar atividades de instrução, tramitação e movimentação de processos, procedimentos e documentos;
IV - executar atividades inerentes ao reconhecimento de direitos previdenciários, de direitos vinculados à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e de outros direitos sob a responsabilidade do INSS;
V - elaborar e executar estudos, relatórios, pesquisas e levantamento de informações;
VI - elaborar minutas de editais, de contratos, de convênios e dos demais atos administrativos e normativos;
VII - avaliar processos administrativos, para oferecer subsídios à gestão e às tomadas de decisão;
VIII - participar do planejamento estratégico institucional, das comissões, dos grupos e das equipes de trabalho e dos planos de sua unidade de lotação;
IX - atuar na gestão de contratos, quando formalmente designado;
X - gerenciar dados e informações e atualizar sistemas;
XI - operacionalizar o cumprimento das determinações judiciais;
XII - executar atividades de orientação, informação e conscientização previdenciárias;
XIII - subsidiar os superiores hierárquicos com dados e informações da sua área de atuação;
XIV - atuar no acompanhamento e na avaliação da eficácia das ações desenvolvidas e na identificação e na proposição de soluções para o aprimoramento dos processos de trabalho desenvolvidos;
XV - executar atividades relacionadas à gestão do patrimônio do INSS; e
XVI - atuar em atividades de planejamento, supervisão e coordenação de projetos e de programas de natureza técnica e administrativa.
É evidente, portanto, que as atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social possuem caráter meramente técnico e operacional, inclusive devendo ser realizadas em estrita observância às normas administrativas, sendo-lhe vedada qualquer discricionariedade. Desse modo, não há que se falar de poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros ou possibilidade de tráfico de influência.
Sobre eventual conflito de interesses, arguido pela autoridade impetrada em suas razões, importante ponderar que a Lei 12.812/2013 dispõe sobre essa matéria. O art. 2º, incisos I a IV, desse diploma enumeram as autoridades subordinadas ao regime de conflito de interesses, já o art. 5º, incisos I a VII, elencam as situações que configuram o conflito de interesses no exercício do cargo ou função pública. Observe-se, antes de mais nada, que o cargo de Técnico do Seguro Social sequer figura no rol de agentes públicos subordinados à lei que regula o conflito de interesses. Ademais, o exercício da advocacia tampouco está relacionado nas práticas que podem suscitar tal vício.
Ainda assim, para afastar quaisquer dúvidas sobre o tema, o impetrante formalizou consulta à extinta Controladoria Geral da União questionando se, no entender da administração, a prática da advocacia por servidor Técnico do Seguro Social ensejava conflito de interesses. Tal foi o parecer do órgão de controle:
Não há impedimento legal para o exercício da atividade proposta e tampouco conflito de interesses nos termos da Lei nº 12.813, de 2013, na condição especificada pelo requerente, uma vez que não se vislumbram indícios de incompatibilidade de horários, de utilização de meios físicos ou tecnológicos do INSS, ou informações obtidas através dos sistemas corporativos da Instituição, para o desempenho da atividade requerida. (Vide íntegra, em anexo)
Por todo o exposto, considerando que o impetrante não ocupa cargo ou função de direção na administração pública com relevante poder de decisão sobre interesses de terceiros, que o cargo de Técnico do Seguro Social possui natureza meramente técnica e operacional, não havendo que se falar em tráfico de influência ou conflito de interesses, figura-se ilegal a decisão da autoridade impetrada, que entendeu pela incompatibilidade do exercício da advocacia pelo impetrante, com fulcro no art. 28, III, do EOAB.
Afastada as hipóteses de incompatibilidade, resta examinar se a lotação no cargo de Técnico do Seguro Social importa em impedimento para o exercício da advocacia. As causas de impedimento são elencadas no art. 30, incisos I e II, da Lei 8.906/94. Conforme inciso I, são impedidos de exercer a advocacia os servidores da administração direta, indireta e fundacional contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, ficando afastados dessa hipótese os docentes de cursos jurídicos, de acordo com o parágrafo único do mencionado dispositivo.
É precisamente nessa disposição que se enquadra o caso do impetrante. Portanto, a lotação no cargo de Técnico do Seguro Social não importa em incompatibilidade com o exercício da advocacia, mas tão somente em impedimento de o servidor público atuar contra ou a favor da Fazenda Pública que o remunere, ou a qual esteja vinculada a entidade empregadora. No caso concreto, a entidade empregadora do impetrante é o Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal vinculada à Fazenda da União. Diante disso, é mister reconhecer o direito ao exercício da advocacia, mediante inscrição no quadro de advogados da OAB, observado o impedimento previsto no art. 30, I, o EOAB.
A jurisprudência do TRF4 é abundante nesse sentido, veja:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOCADOS DO BRASIL INSCRIÇÃO. OCUPANTE DE CARGO DE TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. INCOMPATIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. IMPEDIMENTO. ART. 30, I, DA LEI 8.906/94. O servidor ocupante de cargo de Técnico do Seguro Social faz jus à inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, com as restrições previstas no art. 30, inciso I, da Lei 8.906/94 (impedimento de exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora), não se lhe aplicando o art. 28, inciso III, do mesmo estatuto legal, salvo se detiver poder de decisão capaz de afetar a esfera de interesse de terceiros, não sendo esta a hipótese dos autos. (TRF4 5056867-91.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/04/2016)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL (TÉCNICA PREVIDENCIÁRIA DO INSS). COMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Não há incompatibilidade entre as atribuições do cargo de técnica previdenciária do INSS com o disposto no inciso II, do art. 28 do Estatuto da OAB. As atividades legalmente atribuídas ao cargo exercido pela parte autora junto ao INSS não estão arroladas dentre as que incompatibilizam o exercício da advocacia, pois são exatamente as contidas no artigo 6º, II, da Lei 10.667/2003. (TRF4 5063743-62.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 05/05/2016)
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. OAB. CARGO TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. INCOMPATIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. Preenchidos os requisitos constantes da Lei nº 8.906/94, deve ser assegurada a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil de servidor ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, desde que observado o impedimento constante do art. 30, I, do mesmo diploma legal. Não se cogita, no caso, de incompatibilidade entre a função pública exercida pelo autor e a prática da advocacia, não configurando as hipóteses previstas no art. 28 da citada lei. (TRF4, APELREEX 5048560-51.2015.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 07/04/2016)
No mesmo sentido, em situação idêntica, o STJ já se posicionou em decisão assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. INSCRIÇÃO. SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. HIPÓTESE DE IMPEDIMENTO E NÃO DE INCOMPATIBILIDADE. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ASSEGURADO COM A RESTRIÇÃO IMPOSTA PELO ART. 30, I, LEI N. 8.906/94. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. SEGUIMENTO NEGADO. (REsp 1532263, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgado em 01/09/2015, DJe: 15/09/2015)
Assim, demonstrada a ilicitude da decisão proferida pela autoridade impetrada, a qual resulta em impedimento para o exercício de direito líquido e certo pelo impetrante, cabe a admissão do presente mandado de segurança e o provimento dos pedidos formulados, em especial a declaração de inexistência de incompatibilidade para o exercício da advocacia, e a determinação que a autoridade impetrada promova a inscrição do impetrante no quadro de advogados da OAB, em sede liminar.
3) DO PEDIDO LIMINAR
A Constituição Federal, em seu art. 5º, XIII, consagra a liberdade de exercício de profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais estabelecidas pela Lei. No caso, o impetrante prova possuir todos os requisitos de qualificação profissional exigidos no art. 8º da Lei 8.906/94 para a prática da advocacia. Ademais, na fundamentação demonstra cabalmente a ilicitude da decisão proferida pela autoridade impetrada que indeferiu sua inscrição no quadro de advogados da OAB. Considerando que a inscrição na OAB é condição necessária para o exercício da profissão de advogado, a decisão da autoridade impetrada constitui-se em clara afronta ao direito fundamental de liberdade de exercício de profissão, o que acarreta prejuízo moral e econômico para o impetrante.
Demonstra-se, portanto, o fumus boni juris e o periculum in mora, necessários para o deferimento da medida antecipatória. O deferimento de liminar para o caso encontra farto respaldo jurisprudencial. Veja, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: TRF4, AG 5043386-21.2015.404.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 05/11/2015; TRF4, AG 5013694-40.2016.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 31/03/2016; e TRF4, AG 5028511-12.2016.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 30/06/2016.
Pelo exposto, requer o deferimento da liminar, a fim de determinar que a autoridade impetrada promova a imediata inscrição do impetrante no quadro de advogados da OAB, independente do trânsito em julgado da presente ação.
4) DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer:
a) Seja admitido o presente mandado de segurança;
b) O deferimento da liminar, determinando que o impetrado proceda a imediata inscrição do impetrante nos quadros de advogados da OAB;
c) O deferimento da AJG;
d) Seja o impetrado citado para, querendo, apresente defesa, sob pena de revelia;
e) Ao final, seja julgada totalmente procedente a pretensão para fim de:
a. declarar a inexistência de incompatibilidade do cargo de Técnico do Seguro Social com a prática da advocacia; e
b. determinar que o impetrado proceda a imediata inscrição do impetrante nos quadros de advogados da OAB, observado o impedimento previsto no art. 30, I, da Lei 8.906/94 em relação à União, se ainda não o fez em sede liminar;
f) Pugna pela produção de provas por todos os meios admitidos em direito;
g) A condenação do impetrado ao pagamento das custas e honorários de sucumbência em favor do patrono do impetrante.
Dá a causa o valor de R$...
Nesses termos, pede deferimento.
Município, data.
NOME DO ADVOGADO
OAB...