1. DA DEVIDA APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICIAL EM ANEXO, SOB PENA DE NULIDADE DA SENTENÇA
Em virtude de muitos Juízes estarem equivocamente entendendo que a questão de cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) serem de direito, motivo pelo qual não apreciam como deveriam a prova técnica contábil trazida nos autos, faz-se necessário aclarar alguns pontos importantíssimos, os quais a seguir demonstraram que para deslumbrar a incidência de cobranças bancárias indevidas, requer a verificação por um expert, já que se trata de matéria de FATO e não de direito.
Inicialmente vejamos jurisprudências atuais a respeito:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. PARTE AUTOR QUE PRETENDE REVER AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, POR ENTENDER PELA ABUSIVIDADE DOS JUROS PRATICADOS. DEMANDANTE QUE REQUEREU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL, INDEFERIDA PELO MAGISTRADO A QUO, POR ENTENDER SE TRATAR DE MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO, JULGANDO IMPROCEDENTE A DEMANDA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. Anulação da sentença. Necessidade de perícia para verificação concreta de eventual prática abusiva sobre a cobrança dos juros compensatórios e outros acréscimos a título de taxas ou tarifas. Produção de prova pericial contábil que se revela imprescindível, para a verificação da real existência de capitalização de juros acima da média de mercado. Entendimento sedimentado a respeito de que em demanda na qual se discute a prática de anatocismo e a abusividade dos juros cobrados, a produção de prova pericial contábil é, de fato, imprescindível. A cobrança exagerada ou adequada dos juros se traduz como matéria de fato e, por isso implica verificação de sua regularidade com relação ao negócio singularmente pactuado, e que só pode ser dirimido pela respectiva prova pericial, podendo ser determinada, inclusive, de ofício, pelo julgador, na forma do artigo 130 do Código de Processo Civil, que prestigia o dirigismo prestativo do magistrado. Além do mais, esta Corte já firmou entendimento, conforme verbete sumular nº 301, de que “A previsão de parcelas prefixadas não afasta a possibilidade de cobrança de juros remuneratórios capitalizados nos contratos de mútuo, devendo eventual abusividade ser demonstrada à luz da prova pericial e do direito do consumidor à informação clara e adequada sobre as cláusulas contratuais ". E, consoante as regras do CDC, a observância ao princípio da transparência é obrigatória nas relações jurídicas mantidas entre fornecedor e consumidor (art. 6º, V). Precedentes desta Corte. Feito que não se encontrava maduro para a prolação da sentença. Anulação do decisum, de forma a ser dado regular prosseguimento ao processo, com a realização de perícia contábil. PROVIMENTO DO RECURSO.
(TJRJ; APL 0169251-23.2014.8.19.0001; Vigésima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Antonio Carlos dos Santos Bitencourt; Julg. 31/08/2016; DORJ 08/09/2016) (nossos grifos)
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO 1. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA FORMULADO PELO RÉU. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, CF). CONFIGURADOS. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. APELAÇÃO 2. PREJUDICADA.
A prolação antecipada de sentença sem apreciação do requerimento de produção de provas formulado pela parte, aliada à ausência de intimação das partes acerca do julgamento antecipado do feito violam o devido processo legal e geram cerceamento de defesa, nos termos do art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal. Dessa forma, a r. sentença deve ser cassada de ofício, com a remessa dos autos à vara de origem para que a mm. Juíza aprecie o pedido de produção de provas formulado pelo réu, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos. Apelação Cível 1 provida. Apelação Cível 2 prejudicadas.
(TJPR; ApCiv 1424575-3; Apucarana; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 03/02/2016; DJPR 25/02/2016; Pág. 378)
Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.
Entrementes, no estudo do caso em vertente, se por ventura a presente lide for decidida, sem a devida apreciação da prova técnica apresentada pela Autora, certamente incorrerá em erro, pois não há fundamentação suficiente a demonstrar com precisão a irrelevância da prova em espécie.
Vossa Exa., vale ressaltar que o Banco Réu nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada por este, para contestar o alegado pela Autora (CPC, art. 464, § 2º).
Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:
“III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade.
É tranquila no STJ a orientação de que ‘resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações” (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com ... – São Paulo: RT, 2015, p. 595). (sublinhamos)
Ademais, é de todo oportuno gizar o Magistério de José Miguel Garcia Medina:
“O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “(MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: ... – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415) (itálicos do texto original)
Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:
“Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.
Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim ... [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473) (itálicos do texto original)
Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:
“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela ... vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)
É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIROS. DECISÃO DO MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU QUE DETERMINA A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. I. NULIDADE DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE CONFIGURADA DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO DA NORMA DO ART. 93, IX, DA CF C/C ART. 11 E 489, §1º DO NCPC. II. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS ARGUMENTOS TRAZIDOS NO RECURSO. I.O PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, CONSUBSTANCIADO NO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CARTA DA REPÚBLICA, DETERMINA AO JUDICIÁRIO A FUNDAMENTAÇÃO DE SUAS DECISÕES, PORQUE É APENAS POR MEIO DA EXTERIORIZAÇÃO DOS MOTIVOS DE SEU CONVENCIMENTO, QUE SE CONFERE ÀS PARTES A POSSIBILIDADE DE EMITIR VALORAÇÕES SOBRE OS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS E, ASSIM, EFETUAR O CONTROLE E O REEXAME DA ATIVIDADE JURISDICIONAL, EVITANDO E REPRIMINDO ERROS OCASIONAIS, ABUSOS DE PODER E DESVIOS DE FINALIDADE (STJ. AGRG NO RESP 723.019/RJ, REL. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, JULGADO EM 08/05/2007, DJ 28/05/2007 P. 348.). NO CASO, O JUÍZO SINGULAR DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO, SEM. CONTUDO. EXPOR FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE, À LUZ DOS PARÂMETROS LEGAIS VIGENTES, A FIM DE AFASTAR QUALQUER DÚVIDA QUANTO À MOTIVAÇÃO TOMADA.
II. Com a nulidade da decisão reconhecida de ofício, resta prejudicada a análise das matérias trazidas no recurso de agravo de instrumento. NULIDADE, DE OFÍCIO, DA DECISÃO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO
(TJPR; Ag Instr 1556229-5; Londrina; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Shiroshi Yendo; Julg. 28/09/2016; DJPR 11/10/2016; Pág. 321)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDATOS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECONHECIDA DE OFÍCIO. INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO § 1º DO ART. 489 DO CPC/15 E ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Conquanto viável a prolação de decisão concisa, sem que dela se inquine nulidade, esta deve estar suficientemente fundamentada, na forma do disposto no § 1º do art. 489 do CPC/15, em observância ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Decisão desconstituída, de ofício. Prejudicado o exame do agravo de instrumento.
(TJRS; AI 0231830-34.2016.8.21.7000; Santo Ângelo; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 28/09/2016; DJERS 04/10/2016)
NULIDADE DA SENTENÇA. Ausência de fundamentação. Ocorrência. Decisão proferida que não cuidou de analisar convenientemente a questão posta em juízo. Nítida a ausência de fundamentação. Desatendimento ao disposto no art. 93, inciso IX, da CF, CC. Arts. 371 e 489, II e §1º, incisos III e IV do Novo CPC. Sentença anulada. Apelo provido.
(TJSP; APL 1003000-22.2015.8.26.0048; Ac. 9812129; Atibaia; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jacob Valente; Julg. 20/09/2016; DJESP 30/09/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 489, § 1, II E III DO CPC/15. PRESSUPOSTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE E EFICÁCIA. PREJUÍZO CONSTATADO. APROVEITAMENTO DO ATO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O princípio da motivação das decisões judiciais está expresso no art. 93, IX, da Constituição Federal e determina que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, permitindo que as partes compreendam os motivos que subsidiaram aquela decisão. 2. A fundamentação da decisão deve refletir os motivos reais que a justificam, sendo vedada a utilização de conceitos genéricos que sirvam para embasar qualquer outra decisão (art. 489, § 1º do CPC/15). 3. A inobservância de tal preceito se traduz em grave transgressão de natureza constitucional e gera a consequente nulidade do pronunciamento judicial (STF- HC nº 74.073-1/RJ). 4. Infactível o aproveitamento de ato judicial nulo, causador de prejuízo à parte, cujo mérito não possa ser decidido em favor daquele a quem se beneficiaria da nulificação.
(TJMG; AI 1.0111.15.002815-2/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 08/09/2016; DJEMG 16/09/2016)
Ademais, o novo CPC/15 descreve no art. 479, vejamos;
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. (grifos nossos)
Portanto, uma vez que o perito está mais habilitado para esclarecer os pontos controvertidos na área técnica ou cientifica de sua expertise, o magistrado não poderá simplesmente rejeitar suas conclusões, devendo expor fundamentadamente os motivos eu levaram para tanto, de acordo com art. 479, sendo que para isso, suas razões deverão ser muito fortes para repelir o parecer do perito, que estará embasado em demonstrações lógica como é o caso em tela, é recomendável que o juiz, ao invés de rejeitar suas conclusões, determine a realização de uma segunda perícia art. 480 do CPC.
Nesse diapasão, oportuno se torna aclarar que o STJ, tem seu posicionamento firmado no que tange a ilegalidade da capitalização de juros pelo uso da TABELA PRICE, conforme se vê na REsp. 1.124552/RS, JULGADA EM 03/12/2014, PUBLICADA EM 02/02/2015 – RECENTE, vejamos:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. TABELA PRICE. LEGALIDADE. ANÁLISE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. APURAÇÃO. MATÉRIA DE FATO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS E PROVA PERICIAL.
1. Para fins do art. 543-C do CPC:
1.1. A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), QUE É QUESTÃO DE FATO E NÃO DE DIREITO, motivo pelo qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.
1.2. É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n. 4.380/1964.
1.3. Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.
2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido para ANULAR A SENTENÇA e o acórdão e determinar a realização de PROVA TÉCNICA para aferir se, concretamente, há ou não capitalização de juros (anatocismo, juros compostos, juros sobre juros, juros exponenciais). (nosso grifo)
Assim sendo, não existe uma proibição a utilização da Tabela Price de modo geral, ou melhor, a utilização da Tabela Price, por si só, não significa que houve a prática do anatocismo – juros compostos. Segundo o entendimento acima do STJ seria preciso realizar perícia para comprovar que a Tabela Price citada em cada processo que chega à Corte efetivamente usa a capitalização de juros.
Assim sendo, a Autora seguindo o entendimento do STJ, já apresentou juntamente com sua peça inaugural, uma PERÍCIA CONTÁBIL realizada pela Perita LÚCIA CLAUDIA ALVES CHAVES, CRC/AP 001464/O-0, que inclusive, é devidamente registrada no Conselho Regional de Perícia Contábil, conforme doc. em anexo, portanto, uma profissional gabaritada, expert na área, que ao elaborar o mencionado parecer técnico, constatou dentre outras irregularidades/ilegalidades na CÉDULA DE CRÉDITO Nº 273429460:
Há ocorrência do Anatocismo mensal entre as parcelas de nº 01 a 96 totalizando um montante de R$ 7.715,56 (sete mil, setecentos e quinze reais e cinquenta e seis centavos), de acordo com o apontado no Item III letra “a” e ANEXO I – COMPROVAÇÃO DO ANATOCISMO NA TABELA PRICE, que somado ao saldo devedor simples de R$ 21.821,72 (vinte e um mil, oitocentos e vinte e um reais e setenta e dois centavos) ocasionará uma majoração no total da dívida em aproximadamente 35,36%, elevando o saldo devedor para R$ 29.537,28 (vinte e nove mil quinhentos e trinta e sete reais e vinte e oito centavos). Foi possível observar que o Lucro Bruto calculado pelo método de juros simples sobre o principal ao final do período contratado seria de R$ 21.821,72 (vinte e um mil, oitocentos e vinte e um reais e setenta e dois centavos) percentualmente equivale à 38,44%, com a ocorrência do anatocismo o Lucro Bruto se eleva para R$ 29.537,28 (vinte e nove mil, quinhentos e trinta e sete reais e vinte e oito centavos) percentualmente equivale à 87,39% no decorrer do período contratado;
Prestações apuradas majoradas de R$ 80,37 (oitenta reais e trinta e sete centavos) em cada prestação, conforme demonstrado no Item III letra “b”.
(...) (nosso grifo)
Portanto, conclui-se que no caso em tela já houve a produção de PROVA TÉCNICA CONTÁBIL, demonstrando que houve de fato a cobrança de juros capitalizados na cédula de crédito bancária objeto desta demanda, em decorrência do uso da Tabela Price, devendo ser declarada ilegal, no caso aqui em discursão.
Ademais, após o mencionado entendimento dos ministros no julgamento do Recurso Especial 1.124.552/RS, em dezembro de 2014. Atualmente, a Ministra Isabel Gallotti tenta fazer com que a Corte Especial conclua, se a fórmula matemática da Tabela Price se enquadra no método de juros compostos, o que excluiria a necessidade de perícia para comprovar isso. A ministra levou a tese a julgamento no REsp. 951.894/DF:
“Tomando como base a premissa de que a perícia deve ser feita, remanesce um aspecto crucial para a pacificação da divergência a propósito da legalidade do emprego da Tabela Price”, afirmou a ministra. “E cabe ao STJ estabelecer a correta interpretação da Lei de Usura.”
Por fim, a utilização da Tabela Price, deve ser, indiscutivelmente, declarada ilegal, já que no passo em estudo, ocasiona a capitalização de juros mensal, como evidenciou a prova técnica trazida aos autos.
Posto isso, pleiteia a Consumidora, em sede preliminar, a devida observância da prova técnica apresentada, sob pena de CERCEAMENTE DE DEFESA, já que a MATÉRIA É DE FATO, pois se assim não ocorrer, poderá a decisão ser anulada, por negativa de vigência ao inciso V c/c §1º do Artigo 927, bem como, a violação direta do inc. III, c/c inciso VI do §1º do art. 489 e 479 ambos do Código de Processo Civil, bem como o desrespeito da REsp. n° 1.124552/RS.