Importância da prova pericial contábil na revisão de contratos: anulação de sentença por cerceamento de defesa.

2. TUTELA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, nos tópicos abaixo e no laudo pericial contábil em anexo, que o Réu cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado da Consumidora durante o “período de normalidade” contratual. E com isso, o empréstimo bancário foi majorado ilegalmente no valor exorbitante de R$ 7.715,56 (sete mil setecentos e quinze reais e cinquenta e seis centavos), como demonstra a prova técnica pericial, assim, indo contra às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, dentre outros.

Como o empréstimo bancário aqui em discursão é na modalidade consignado em folha de pagamento, requer a SUSPENSÃO DOS DESCONTOS até o final desta ação, e se não sendo este o entendimento de vossa. Exa., pede-se alternativamente, para que a Autora deposite em juízo o valor CORRETO de sua prestação (valor incontroverso), apresentado na prova técnica contábil pericial.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular.

Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese LAUDO PERICIAL particular feito por contador devidamente registrado no CRC –, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“... Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “(MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)”

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela provisória de urgência, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa." (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge declarar que se a Autora continuar a sofrer descontos em sua folha de pagamento de valores majorados ilegalmente pelo Banco Réu, evidentemente, resultara na diminuição da sua renda mensal e de sua família, o que acarretará enormes prejuízos.

Outrossim, a reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a parte Ré, se vencedora na lide, poderá cobrar da Autora o empréstimo em discussão, sem qualquer prejuízo.

Portanto, somente o Poder Judiciário poderá intervir e prestigiar os direitos constitucionais e jurisprudências sobre a matéria. Assim a Autora almeja que seja SUSPENSO OS DESCONTOS EM SUA FOLHA DE PAGAMENTO até o final desta ação, e se não for este o entendimento deste juízo, requer alternativamente que a Consumidora deposite em juízo o valor da sua prestação apurado na prova técnica como correto (incontroverso), ou seja, o valor de R$ 227,31 (duzentos e vinte e sete e trinta e um centavos) de acordo MJS – juros simples, inclusive, declarando desde já que seu interesse é pagar o razoável e justo, não se esquivando de sua responsabilidade, muito pelo contrário.

3. DO INTRÓITO

Resta evidenciado que o BANCO SANTANDER S.A., entabulou contrato de CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CONSIGNADO Nº 273429460 com a parte Autora, no dia 25/04/2017, no valor de R$ 15.762,17 (quinze mil setecentos e sessenta e dois reais e dezessete centavos) a ser pago em 96 (noventa e seis) parcelas na quantia fixa de R$ 307,68 (oitocentos e quarenta e dois reais e noventa e um centavos).

Ocorre que o Banco Réu além deste contrato acima citado, firmou no mesmo dia, ou seja, dia 18/04/2017, mais QUATRO cédulas de créditos distintas, sob os n° 272983757, 272967387, 272968413 e 272968138, e não bastando, no dia 09/05/2017, pactuou outro empréstimo com a Consumidora de n° 274346525, que totalizam o montante de R$ 106.624,58 (cento e seis mil seiscentos e vinte e quatro reais e cinquenta e oito centavos), quantia esta que a Autora solicitou e que deveria constar em apenas UM CONTRATO, jamais em SETE cédulas de crédito distintas, que dispõe taxa de juros, custo efetivo total, número de parcelas diferentes, que ocasionam sete descontos na folha de pagamento da Autora de valores desiguais, dificultando a compreensão da consumidora.

Ademais, conforme se vê no contrato o vencimento da 1° parcela seria no mês de junho, ocorre que o Banco Réu sem motivos plausíveis, começou a descontar os valores um mês antes, ou seja, no mês de maio, vejamos:

Diante tal situação, a Autora solicitou ao gerente a segunda via de todos estes contratos, já que no ato da contratação não foi sequer entregue a ela, além de que ao ser contestado pela Consumidora o motivo pelo qual haveria necessidade de firmar tantos contratos, quando na verdade poderia ter sido realizado apenas um, o funcionário do Requerido, informou-a de que para ter o valor solicitado por ela, só seria disponibilizado a quantia se assim ocorresse a operação e como a Consumidora, não tinha escolhas, pois, como se sabe os empréstimos bancários são puro contratos de adesão, de modo que o consumidor não tem a chance de sequer discutir as cláusulas, aceitou o que foi imposto.

Entretanto, após a Autora “por mão na consciência” e somar a quantia de todos os sete contratos de empréstimo, constatou que ao final pagará uma quantia exorbitante, valor este evidentemente abusivo e ilegal e então, resolveu procurar seus direitos.

De modo que a Consumidora se sentiu na necessidade de procurar aconselhamento jurídico com os subescritores, especialistas juristas na área bancária, para de fato entender o que foi contratado e se o Requerido não estava cometendo irregularidades, já que ao final do contrato a Consumidora pagaria uma quantia desproporcional e totalmente abusiva.

Ocasião em que a Consumidora foi aconselhada a realizar uma perícia contábil nos citados contratos, para apurar se o Banco não estava cobrando valores indevidos, tais quais capitalização de juros, praticando taxa de juros diferente da contratada, praticando fluxos flutuantes, cumulando a cobrança de comissão de permanência com outros encargos, venda casada de seguro, dentre outros.

E assim a Requerente fez, ocasião esta que após a confecção do laudo pericial contábil, tomou conhecimento do valor ilegal cobrado pelo Réu, já que este está cobrando juros sobre juros e praticando taxa de juros superior do que está firmada no contrato, o que é terminantemente proibido, diante de tal fato, resolveu buscar o Poder Judiciário para CLAMAR que este ponha um freio nas abusividades cometidos pelo Banco Requerido, resguardando assim seus direitos e reequilibrando a presente relação de consumo.

Oportuno se torna dizer, que como são sete contratos bancários distintos, com particularidades diferentes, tais quais: taxa de juros mensal e anual, custo efetivo total, valores, número de parcelas, além da complexibilidade da matéria, faz-se necessário ajuizar uma ação para discutir cada contrato bancário, portanto, a presente demanda versa tão somente sobre o contrato CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CONSIGNADO Nº 273429460.

4. DO MÉRITO

4.1 DO SUPERENDIVIDAMENTO

O superendividamento é um fenômeno que surgiu no Brasil durante a última década e não tem previsão formal no ordenamento jurídico para a sua conceituação, sendo utilizado como direito comparado à legislação francesa. Alguns doutrinadores o conceituam como a impossibilidade do consumidor (pessoa física e jurídica) de boa-fé, pagar com os seus rendimentos as dívidas atuais e futuras.

Muitos dos consumidores brasileiros, diante da democratização do acesso ao crédito para pessoas físicas e jurídicas, elevaram a condição econômica e social. Ainda que uma grande parte dos consumidores tenha aumentado o padrão social através da expansão do crédito alguns sofrem os danos negativos encontrando-se em estado de superendividamento.

Tal fenômeno põe em risco o mínimo existencial estabelecido através do princípio da dignidade da pessoa humana presente na Constituição Federal de 1988, por ocasionar exclusão social do consumidor do mercado financeiro e por comprometer os itens básicos como moradia e alimentação para a sobrevivência do cidadão e de sua família.

Pesquisas de Endividamento e Inadimplência do Consumidor (PEIC) demonstram que 62% das famílias estão endividadas, 21% estão com contas e as dívidas atrasadas e 8% assumiram que não terão condições de pagar tais dívidas (2015, apud ZRUEL, 2016).

Considera-se fator preponderante para o aumento do endividamento do consumidor a democratização do acesso ao crédito, que conjuntamente com a publicidade e os meios de concessão de crédito fornecido em sua maioria pelas instituições financeiras de modo irregular, levam o consumir a condição de superendividamento.

As instituições financeiras realizam essa concessão de crédito irregular se aproveitando da hipossuficiência do consumidor para praticar o anatocismo através de contratos bancários, ocorrendo a cobrança de juros sobre juros a qual é expressamente proibida no Brasil, conforme esclarece a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, muitas vezes por falta de informação o consumidor é vítima da prática do anatocismo realizado pelas instituições financeiras, sem nem ao menos saber, haja vista, os cálculos realizados pelos Bancos serem complexos.

Ademias, prática do anatocismo, ou seja, cobrança de juros sobre juros é denominada usura pecuniária, que atenta contra a economia popular. O superendividamento causado pela cobrança de juros ilegais vem ensejando, por parte dos consumidores, inúmeras ações judiciais com o pedido de revisão dos contratos, para tentar reaver os valores dos juros considerados excessivos, o que é o caso em tela.

4.2 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

A boa fé-objetiva consiste em norma de conduta em não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia, vale dizer, a boa-fé lealdade treuundglaubem. A boa-fé objetiva como cláusula geral que é, tem três funções: função interpretativa, função limitadora e a função constitutiva de deveres anexos. Também, a boa-fé objetiva tem três elementos: deveres anexos, dever de sigilo e o dever de informação.

Vejamos jurisprudência recente:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM A NOMENCLATURA DE JUROS MORATÓRIOS. ILEGALIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos bancários (Súmula nº 297, do STJ), sendo, por conseqüência, possível a revisão e afastamento das cláusulas abusivas dos contratos. A capitalização dos juros é vedada, mesmo quando convencionada entre as partes, salvo as exceções expressamente previstas na Lei. Nos termos do art. 6º, III, do CDC, o consumidor tem direito que sejam prestadas informações claras acerca do pacto. Como a comissão de permanência foi prevista de maneira indireta, sob a nomenclatura de juros moratórios, correta a nulidade da cláusula contratual que estipulou a cobrança de tal encargo. O direito à repetição em dobro requer a presença de dois requisitos: que a quantia cobrada seja indevida e comprovação da má-fé do credor. DES. TIAGO PINTO: APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. LEASING. NATUREZA DO CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. No caso específico e dada a natureza do contrato de leasing, em que não é possível identificar no custo do dinheiro os juros remuneratórios e a capitalização, deve ser mantida a disposição contratada.

DES. Antônio BISPO: A Lei nº 8070/90, concebeu um sistema de proteção ao consumidor que fixa parâmetros de conduta que devem ser observados pelos fornecedores de serviços e servem como medida para a aferição da legalidade da prestação fornecida, tomandose por base a legítima expectativa do consumidor. Verificada a cobrança de juros e encargos indevidos pelos bancos, tem-se a violação de um dever inquestionável de cuidado e de adstrição à legalidade que afronta o parâmetro de conduta determinado pelo princípio da boa-fé objetiva, autorizando a incidência do parágrafo único do artigo 42 do CDC. (TJMG; APCV 1.0024.12.062115-6/001; Rel. Des. Tibúrcio Marques; Julg. 22/08/2013; DJEMG 30/08/2013) (grifos nossos)

O dever de transparência e o de informar é para enraizar o princípio da boafé objetiva, onde os contratantes desejam que ambos saiam satisfeitos. Isso faz com que haja uma perfeita concorrência de mercado, dando ao consumidor maior poder de escolha entre os produtos e serviços postos a sua disposição no mercado de consumo. Dessa forma, o cumprimento do dever de transparência e de informação do fornecedor dá ao consumidor a oportunidade de ter sua legítima expectativa satisfeita em relação ao produto adquirido ou serviço prestado.

O dever anexo: é o elemento principal da boa-fé objetiva, pois todo contrato por força normativa cria deveres anexos implícitos (eticidade) mesmo que o contrato não diga nada a respeito, esses deveres anexos existem; Dever de sigilo: por exemplo, o sigilo profissional dos médicos e advogados e o dever de informação: Verbi gratia, artigo 6º, lll do Código de Proteção e Defesa do Consumidor: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

4.3 PACTA SUNT SERVANDA x REBUS SIC STANTIBUS

Desse modo, assim como princípio PACTA SUNT SERVANDA é para o contrato entre as partes como “Princípio da Força Obrigatória” o princípio REBUS SIC STANTIBUS, serve para buscar o equilíbrio no contrato entre as partes, devem andar conjuntamente, sem que o segundo princípio basilar, representa a Teoria da Imprevisão e constitui uma exceção à regra do Princípio da Força Obrigatória, no qual foi albergado pelo CDC.

Deve-se aplicar do Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente.

O art. 3°, caput, e seu § 2°, do CDC, dispõem que:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada) nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifamos)

Artigo 6º [...]

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

[...]

Essa cláusula instaura um aparente efeito colaborativo nas avenças, uma vez que a rigidez do princípio garantidor - PACTA SUNT SERVANDA - é excepcionada, em uma palavra, subvertida pela REBUS SIC STANTIBUS , em nome da justiça contratual. É, portanto, a segurança de uma das partes contratantes para não correr o risco de lhe ser exigido um rigorismo extremo decorrente de modificações na base do contrato, alheias à vontade negocial e imprevisíveis no momento da pactuação.

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” (Súmula n. 297).

O Código de Defesa do Consumidor no art. 4°, ao estabelecer a Política Nacional das Relações de Consumo, determina como um dos princípios a orientarem o mercado e seus agentes, incluído entre eles o Poder Público, com sua importante função reguladora, "a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre como base o princípio da boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

PACTA SUNT SERVANDA x REBUS SIC STANTIBUS são princípios básicos que giram em contorno do cumprimento do contrato. Ainda adversos, ambos almejam a garantia de um fim juridicamente protegido, entre as partes do próprio objeto do contrato. Conceitos abaixo;

• PACTA SUNT SERVANDA é o “ Princípio da Força Obrigatória, segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. É uma regra que versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. A expressão significa “os pactos devem ser cumpridos”.

• REBUS SIC STANTIBUS representa a Teoria da Imprevisão e constitui uma exceção à regra do Princípio da Força Obrigatória. Trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução da obrigação contratual, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Há necessidade de um ajuste no contrato. Rebus Sic Stantibus pode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim".

As cláusulas que constam em um contrato são as mesmas, é a instrumentalização deste tipo ajuste nos contratos Bancários, divergindo umas das outras em alguns pontos, porém sempre com os mesmos fins. É a estipulação/aplicação contratual ou a aplicação ou bom emprego de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Assim nasce a revisão do contrato.

Assim pode se dizer que estes princípios, caminha conjuntamente (PACTA SUNT SERVANDA e REBUS SIC STANTIBUS) , do mesmo modo contrapostos, eles se completam, porque a teoria da imprevisão é limitadora da força obrigatória, dando ao contrato equilíbrio de forças, entre as partes envolvidas.

4.4 O EQUILÍBRIO CONTRATUAL

Grande parte dos contratos de hoje são os denominados de adesão, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente/ consumidor) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las.

Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente (consumidor) a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira.

Exemplo típico é o dos contratos bancários, em que as instituições financeiras são infinitamente superiores na relação de consumo seja pessoa física ou jurídica.

Deste modo, os tribunais decidem;

“... as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio.” (10) RT 629/253.

STJ - Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”.

A intenção da parte em face do consumidor é forjada/forçada, e em certo sentido viciada. Arnaldo Rizzardo diz que “na interpretação tem-se em mente sempre a intenção de ambas as partes, mas sem abandonar a inspiração na equidade e na utilidade social, de modo a não se tolerarem os excessos contratuais.”

Além de dispor sobre as cláusulas abusivas (artigo 51), o Código do Consumidor traz no artigo 47 o princípio da INTERPRETAÇÃO PRÓCONSUMIDOR, o que segundo Alberto do Amaral Júnior, vem reforçar o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor. (Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990;artigo 47)

“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

De todo modo, a doutrina é uníssona em reconhecer que os contratos, sejam ou não de adesão, não podem prejudicar uma parte em benefício da outra, porque ferem a igualdade e porque ferem a lei (ou o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor).

A revisão do contrato é um efeito do princípio REBUS SIC STANTIBUS. A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da teoria da imprevisão é que autoriza o chamado ajuste nas condições contratadas.

Só que tal ajuste, por óbvio, não poderá ser realizado sem a intervenção do Judiciário (a menos que por convenção dos contratantes), porque implica modificação na relação jurídica, dependente de jurisdição, que é atividade própria dos juízes e tribunais.

Há necessidade de que o Estado interfira no negócio, porque no caso em tela o desequilíbrio já existe desde a celebração do contrato, quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítido domínio por parte de um em detrimento do outro. A lesão provocada pelo poderio da instituição financeira se reveste de uma unilateralidade intangível pelos pobres mortais que figuram do outro lado do contrato.

E justamente em razão dessa unilateralidade tão repelida pelo mundo jurídico é que não poderia ser unilateral a correção dos abusos.

Afinal, há muito se foi o direito de fazer justiça por conta própria. Há, para tanto, a tutela do Estado.

É o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para fazê-lo, e não unilateralmente, porque não representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque representa o próprio jus, aplicando-o onde a realidade chama. Vejamos; "

Cláusula que permite variação unilateral da taxa de juros é abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita a variação de preço e modificação unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilíbrio contratual, reduzindo o vigor do princípio pacta sunt servanda.

(TARGS; Ap Civ 192188076, rel Paulo Heerdt, 24.9.92.) (Grifo nosso)

A cláusula REBUS SIC STANTIBUS , renovados no direito moderno sob o nome de teoria da imprevisão, é a ideia-força que limita a autonomia da vontade contratual das partes no interesse da comutatividade dos contratos, ou seja, com a finalidade de assegurar a equivalência das prestações.

Pois bem, a Requerente não se conforma com algumas condições estabelecidas no contrato firmado entre os demandantes e almeja anulá-las. É evidente que ela não poderia alterar unilateralmente o contrato. Necessita, portanto, da intervenção judicial. A via eleita pela requerente, inegavelmente, é adequada. A quem empresta há, por certo, direito a receber o que emprestou mais o juro do que emprestou. O excesso é injustificável, a pretensão da autora não é deixar de pagar, mas sim pagar o justo ou pelo menos o ajustado.

1. REGULAMENTAÇÃO DA TEORIA DA LESÃO ENORME:

- art. 173, § 4º, da CF, reprime o aumento arbitrário do lucro;

- art.4, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (boa fé );

- art. 6º, inciso V, do CDC (diz que são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais);

- art. 51 do CDC, inciso IV, e § 1º do CDC (diz que são abusivas as obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa fé, o parágrafo primeiro define o que é vantagem exagerada);

- art. 3º, inciso VII, Decreto 2.181/97, o qual dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor ( define a competência do SNDC, para a vedação de abusos );

- art. 9º, Decreto 2.181/97 (Determina que a entidade competente para exercer as atividades de fiscalização dos abusos é o Departamento de proteção e Defesa do Consumidor, órgão da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça );

- art. 12, inciso VI, Decreto 2.181/97 (determina que é pratica infrativa exigir do consumidor vantagem manifestadamente excessiva);

- art. 18, Decreto 2.181/97 (determina as penas para quem cometer as práticas infrativas, que vão de multa até cassação da licença do estabelecimento ou de atividade);

- art. 22, Decreto 2.181/97 (determina aplicação de multa ao fornecedor de produtos ou serviços, que em contratos de consumo, inclusive de natureza bancária, securitárias, de crédito direto ao consumidor, depósito, mútuo, poupança etc);

- os incisos II e XV do artigo 22, (determina o reembolso de quantia paga a maior, e a infração ao CDC, por cláusula que ameace o equilíbrio do contrato);

- artigo 4º da Lei 1.521/51, Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

[...]

- b) - Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

O Decreto-Lei n° 869 de 18 de novembro de 1938, de cunho penal, em eu art. 4° rezava: A usura pecuniária ou real, assim se considerando: (...) b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor comente ou justo da prestação feita ou prometida.

A partir deste decreto, a doutrina civilista, aliada ao texto constitucional, extraiu a reincorporação da lesão como causa de nulidade dos contratos dentro do direito pátrio. Para isso recorreram os doutrinadores ao art. 145, II do Código Civil, segundo o qual é nulo todo ato que possua objeto ilícito.

Em consonância o parágrafo terceiro do artigo 4º da Lei 1.521/51, determina: "A estipulação de juros ou lucros usuários será nula, devendo o juiz ajustá-la à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido".

Sobre esta Lei, afirmou RUI ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR:

"O principio da lesão enorme, que outro mestre desta Casa, o insigne Prof. Ruy Cirne Lima, sempre considerou incorporado ao Direito brasileiro, sobrevivia, no plano legislado apenas na hipótese da usura real, assim como definida no art. 4°, b, da Lei n°1.521/51.

Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor comente ou justo da prestação feita ou prometida". Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retoma aos termos amplos da nossa tradição, assim como já constava da Consolidação de Teixeira de Freitas, sendo identificável sempre que "coloquem o consumidor em desvantagem exagerada" (art. 51, IV). A sanção é a mesma de antes: a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo Juiz de oficio. Vale lembrar que doutrina e jurisprudência davam as costas ao princípio da lesão enorme, presas do voluntarismo exagerado".

A teoria da lesão ganha nova força com o advento do Código de Defesa do Consumidor. Este diploma é demonstração cabal da evolução do pensamento jurídico nacional, nele encontramos elementos que nos distancia ainda mais do dogma da intangibilidade da vontade no campo contratual.

O festejado CARLOS ALBERTO BITTAR, com a sua autoridade, vaticina:

"O dogma individualista da volição, deve indiscutivelmente, ser relegado ao passado, pois a ele pertence. Daí, não mais se poderia suportar a postergação da aprovação do Código, que veio a proteger o consumidor, açambarcando inclusive as cláusulas abusivas e o contrato de adesão. Seria verdadeira recalcitrância jurídica a sagração da manutenção de um estado próximo ao ápice da autonomia privada, quando a regra pacta sunt servanda não era apenas um brocardo".

Os dois grandes princípios do CDC são os do equilíbrio entre as partes (não igualdade) e o da boa-fé. Para a manutenção do equilíbrio temos dispositivos que vedam a existência de cláusulas abusivas, por exemplo os arts. 6, V e 51, IV, que vedam a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A definição de vantagem exagerada esta incerta no § 1° do artigo 51.

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Esta excessiva onerosidade tratada no inciso III, do parágrafo primeiro do art. 51, diz respeito a uma verdadeira desproporção momentânea á formação do contrato, como ocorre na clássica figura da lesão, especialmente porque mencionado, no texto do CDC, a consideração ás circunstâncias peculiares ao caso.

A Constituição federal também veda o aumento arbitrário do lucro, por disposição expressa inserida no art. 173, § 4°: "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". Isso demonstra a importância do instituto da lesão enorme no atual modelo jurídico brasileiro.

Neste sentido tem-se o brilhante voto do ministro do STJ, Castro Filho no Resp n. 612470-RS (2003/0211681-6), que se refere à revisão de ofício de cláusulas abusivas contratuais:

“[...] Diante desse prisma, em razão do interesse social consagrado constitucionalmente, o Código de Defesa do Consumidor foi dotado pelo legislador de princípios de índole peculiar e de natureza pública, tais com o da dimensão coletiva da relação de consumo, o da transparência, o da equidade, o da justiça real, o da repressão eficiente, além de realçar o poder de intervenção estatal. São princípios que mitigam ou até mesmo afastam certos preceitos do Processo Civil ou de outros ramos de direito, para em consonância com os novos valores jurídicos introduzidos pelo constituinte, buscar o estabelecimento de um efetivo equilíbrio nas relações de consumo, munindo o consumidor, parte mais vulnerável nessas relações, de instrumentos apropriados à concretização da justiça individual e coletiva. [...]

(STJ, Resp.. n.612470/RS, voto Ministro Castro Filho , julgado em 09/03/2006)”.

A remuneração da instituição financeira pela intermediação da operação de crédito deve atender ao limite de 1/5 (20%) sobre o custo da intermediação financeira.

Considerando como custo de intermediação financeira, a captação de recursos de terceiros, o percentual de lucro de no máximo 20% deve ser aplicado sobre estes custos de captação.

Qualquer taxa de juros estipulada que exceda o limite de 20% sobre o custo de captação da operação constitui uma taxa abusiva.

Ocorre Nobre Julgador que a expert que elaborou a prova técnica aqui apresentada, concluiu que:

• 87,39% no decorrer do período contratado.”

Nota-se acima que o Banco Réu calculando as parcelas do empréstimo objeto desta lide pelo método de juros NÃO capitalizados, ou seja, juros simples lineares já teria um lucro de 38,44%, equivalente a R$ 21.821,72 (vinte e um mil, oitocentos e vinte e um reais e setenta e dois centavos), assim sendo não existe qualquer justificativa plausível para o Banco Réu majore ainda mais o empréstimo aqui em discursão, já que sabe-se que o CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO A INADIMPLÊNCIA É QUASE ZERO, sendo uma das modalidades que mais passam segurança de retorno as Instituições financeiras.

O Código de Defesa do Consumidor, orientado pelo princípio da boa-fé contratual, estabelece de forma clara, vejamos em seu art.6°, III, um dos direitos básicos do consumidor:

“À informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. (meu grifo)

Decorrente deste direito à informação encontra-se a obrigação legal do contratado de fornecer todo esclarecimento e informações ao consumidor, possibilitando sua compreensão plena e real acerca dos termos acordados.

Ressalta ainda que a obrigatoriedade da transparência nas relações jurídicas precisa estar EXPLICITADA NO CONTRATO, porquanto o comportamento probo dos contratantes na execução das obrigações pactuadas constitui premissa maior inserida no padrão genérico exigível de conduta. Neste sentido, vejamos:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. ” (Grifos nossos)

Vossa Exa., bem se sabe que na maioria das vezes, pra não falar sempre, o consumidor não tem total compreensão do que de fato está contratando, pois geralmente os Bancos não fornecerem ao consumidor cópia do contrato de empréstimo, e quando fornecem, ao invés de melhorar a compreensão do consumidor, a situação só agrava, pois além dos consumidores não possuírem conhecimento técnico na área econômica, que tem inúmeras siglas, códigos, abreviaturas, geralmente, os contratos de empréstimos não apresentam clareza, de modo, que a “olho nu” o consumidor, não identifica as taxas abusivas, cobrança de juros sobre juros (taxas flutuantes), taxas acima do mercado ou acima do que foi contratado, além de, às vezes, prever a cobrança ilegal de taxa de cadastro e serviços de terceiros sem maiores explicações ou destaques a estas cláusulas.

No que tange ao caso em tela, como dito no tópico “dos fatos”, a Consumidora não recebeu a segunda via do contrato de empréstimo bancário no ato da contratação, ou qualquer outro documento anteriormente ao firmar o empréstimo, não obtendo nenhuma outra informação, a não ser o valor liberado e a quantia da parcela a ser descontada de sua folha de pagamento, além de como se sabe, os empréstimos bancários são contratados de ADESÃO, de modo, que as instituições bancárias não dão espaço para discursão das cláusulas, ou o consumidor assina e concorda com tudo ou não terá o empréstimo, que evidentemente está precisando, ficando portanto, sem escolhas.

Nesse diapasão vale analisar o teor da Resolução nº 3.517, de 6/12/2007, art. 2º, Parágrafo único, vejamos:

Art. 2º A instituição deve assegurar-se de que o tomador, na data da contratação, ficou ciente dos fluxos considerados no cálculo do CET, bem como de que essa taxa percentual anual representa as condições vigentes na data do cálculo.

Parágrafo único. A planilha utilizada para o cálculo do CET deve ser fornecida ao tomador, explicitando os fluxos considerados e os referenciais de remuneração de que trata o art. 1º, § 3º. (grifos nossos)

A planilha de cálculo do CET deve ser fornecida ao interessado previamente à contratação da operação conforme RESOLUÇÃO Nº 4.197, DE 15 DE MARÇO DE 2013 que “ Dispõe sobre medidas de transparência na contratação de operações de crédito, relativas à divulgação do Custo Efetivo Total (CET)” .

Caso a operação seja contratada, a planilha deve ser inserida no respectivo contrato de forma destacada. Ocorre, que no caso em tela a Autora não recebeu nenhuma planilha anteriormente a contratação, muito menos tal planilha foi inserida no contrato em discursão, assim, é evidente que a Ré não respeitou o que dispõe o Banco Central do Brasil.

Pois, como se sabe a instituição deve assegurar-se de que o tomador, na data da contratação, ficou ciente dos fluxos considerados no cálculo do CET e de que essa taxa representa as condições vigentes na data do cálculo, o que não correu no caso em tela.

Na planilha do CET devem ser explicitados, além do valor em reais de cada componente do fluxo da operação, os RESPECTIVOS PERCENTUAIS EM RELAÇÃO AO VALOR TOTAL DEVIDO. Um exemplo está disponível na Carta-Circular 3.593, de 2007 em anexo. Vejamos:

Como a Autora nunca recebeu qualquer planilha utilizada para o cálculo do CET, como também não recebeu a cópia do contrato no ato de sua contratação, não tinha a real ciência do saldo exorbitando que pagaria ao final do empréstimo.

Sabe-se que o consumidor quando detém essas informações em conformidade com Resolução nº 3.517, de 6/12/2007 do Banco Central do Brasil, tem nítida e a verdadeira noção do que está de fato contratando, o que evidentemente não ocorreu no caso em tela.

Sobre a informação necessária ao consumidor o STJ já se posicionou diversas vezes, decidindo nos termos do art. 6°, III, CDC:

“É aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita, útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor

(STJ, Resp. 586.316, Rel. Min. Herman, 2a T., DJ 19/03/2009) ” (grifo meu)

Do exposto, conclui-se que o Banco Réu além de não fornecer o Contrato no ato de sua assinatura, não prestou as devidas informações a Consumidora na pré-contratação, é claro que a Consumidora não obteve meios suficientes para a real compreensão do que de fato estava contratando, além de não poder questionar as cláusulas descritas na cédula de crédito, situação esta, que só piorou durante a execução das parcelas a serem descontadas, já que a Ré praticou os juros sobre juros, como evidencia o laudo pericial.

4.5. TEORIA DA LESÃO ENORME APLICÁVEL AOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Caio Mário da Silva Pereira, traz-nos a definição de DE PAGE, apud TRAITÉ ELÉMENTAIRE, I, Nº 67.

“Pode-se genericamente definir lesão como o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes”.

O renomado civilista conclui:

“Nosso direito pré-codificado concebeu, portanto, o instituto da lesão com estas duas figuras, caracterizando-se a LESÃO ENORME como defeito objetivo do contrato: o seu fundamento não era nenhum vício presumido do consentimento, mas assentava na injustiça do contrato em si; já a LESÃO ENORMÍSSIMA fundava-se no dolo com que se conduzia aquele que do negócio tirava o proveito desarrazoado porém dolo presumido ou dolo ex re ipsa, que precisava ser perquirido na intenção do agente”.

Caio Mário, esgota o assunto da lesão, do qual, extrai-se:

“Segundo a noção corrente, que o nosso direito adotou, a lesão qualificada ocorre quando o agente, premido pela necessidade, induzido pela inexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona à outra parte um lucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade”.

O EG. TARS (3), por sua 4ª Câmara Civil, nos autos da apelação 192168581, tendo por Relator o Des. MÁRCIO OLIVEIRA PUGGINA, sobre a lesão, caracterizado o enriquecimento ilícito, entendeu:

"Como negócio comutativo o equilíbrio entre débito e crédito deve estar presente tanto no momento da formação do negócio como na sua execução. O nosso Código Civil cuja orientação política, econômica e ideológica remonta aos meados do século passado, quando vicejava a doutrina do liberalismo econômico, não contemplou o rompimento da comutatividade não como vício na formação do contrato, nem como causa de resolução ou revisão dos negócios se verificado o rompimento na sua execução.

A omissão legislativa, no entanto, não impediu que a doutrina e a jurisprudência contemplasse o rompimento da comutatividade como causa de resolução dos contratos, quando, na sua execução se verificasse excessiva onerosidade para uma das partes causado por fato superveniente a sua formação. O mesmo no entanto não o usam fazer a construção pretoriana em relação ao rompimento da comutatividade na formação do contrato. Permaneceu, pois, a formulação legislativa do código eminentemente voluntarista, exigindo para a decretação da invalidade a existência de vícios da vontade.

Trata-se, no entanto, de lacuna legislativa que nem por isso pode contemplar o enriquecimento sem causa. Deve-se, pois, voltar à natureza comutativa do negócio jurídico para se propiciar a decretação de invalidade da transação operada com flagrante rompimento a comutatividade. Conquanto ausente previsão legislativa, nem por isso deixa a lesão de existir como conceito jurídico que, consorciada a doutrina do enriquecimento sem causa permite a decretação da invalidade".

"A lesão enorme é a obtenção por uma parte, em detrimento da outra, de vantagem exagerada incompatível com a boa fé ou a eqüidade"

Como se sabe os princípios consagrados na constituição brasileira são verdadeiras normas supra constitucionais, assim sendo, devem ser respeitados.

4.6. DA ILEGALIDADE DA PRÁTICA DE CAPITAIZAÇÃO DE JUROS ENSEJA A REVISÃO CONTRATUAL - CDC

O preceito de direito civil brasileiro pauta-se pela liberdade de estipulação contratual, estabelecendo arestas mínimas e substitutivas na omissão contratual, mas seu princípio basilar é o da boa-fé dos contratos, se este princípio não estiver sendo respeitado nasce um contrato com defeito, possivelmente passível de revisão.

Assim, pautando-se pelo VÍNCULO DE CONSUMO PRESENTE, que pacificamente favorece o consumidor e diante da disposição imposta pelo Código Civil e CDC, deve-se verificar a imposição contratual da parte Ré diante da realização de contrato de adesão.

É inegável a difícil compreensão dos preceitos matemáticos envolvidos em tais cálculos, exercendo também difícil relacionamento com os ordenamentos jurídico brasileiro. Este fato, incontestavelmente, mascará o real valor da dívida que o cliente se envolve. Tanto que no laudo pericial ficaram demonstrados as abusividades praticadas pelo Banco Réu.

Inicialmente, ressalta-se que o fator de cálculo de juros utilizado pelo Banco Requerido, o famoso JUROS SOBRE JUROS, é VEDADO pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme SÚMULA nº 121 do Supremo Tribunal Federal, a qual proíbe expressamente o anatocismo.

Jurisprudência recente neste sentido:

ORDINÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PERÍCIA CONTÁBIL. ANATOCISMO. CAPITALIZAÇÃO. SÚMULA 121 DO STF. Afigura-se indispensável a produção da prova pericial contábil para o deslinde da questão. Diante disso e da conclusão apresentada pelo perito resta evidente que foi apurado contabilmente a ilegalidade na cobrança da capitalização dos juros. É fato pacífico que a capitalização de juros continua proibida pelo Decreto 22.262/33, em seu artigo 4º, que não foi revogado pela Lei nº 4.595/64, ficando excluídos apenas os casos especiais, como o do crédito rural, industrial ou comercial, excepcionados por regras legais derrogadoras da mencionada norma. Desprovimento do recurso.

(TJ-RJ - APL: 00018503720128190205 RJ 0001850-37.2012.8.19.0205, Relator: JDS. DES. ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 09/03/2015,VIGÉSIMA QUINTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 13/03/2015 14:30)

JUROS SOBRE JUROS. ANATOCISMO. IMPOSSIBILIDADE. Configura anatocismo, prática vedada pelo artigo 4º do Decreto nº 22.626/33 e pela Súmula nº 121 do STF, aplicar juros sobre parcela atualizada que já continha juros de período anterior.

(TRT-1 - AP: 00001450420135010081 RJ, Relator: Marcos Cavalcante, Data de Julgamento: 22/07/2015, Sétima Turma, Data de Publicação: 05/08/2015)

É nítida a diferença entre os métodos de cálculos. Enquanto o Banco soma os juros sobre juros durante todo o Contrato - caracterizando o ANATOCISMO - o método de juros simples MAJS3 (Método de Amortização Juros Simples), também chamado de linear, é preciso e, calculado unicamente sobre o capital inicial principal e, proporcionalmente, ao tempo em que é aplicado. Sua fórmula não gera uma Progressão Geométrica e nem onera os valores finais Contratados.

Diante disto, verifica-se claramente que a Requerente está pagando acima do reconhecido como legal.

Portanto, a consumidora, ora Demandante, que tem contrato firmado com instituição financeira ré, através de cálculos ilegais realizados pela mesma, está submetido à situação de DESVANTAGEM EXAGERADA.

Com toda vênia, é um total descompasso com o que dispõem os arts. 5°, inc. XXXII, 170, inc. V, da Constituição Federal e arts. 6°, inc. I e art. 51, incs. IV, XV, § 1°, do Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual, é incontestável acolher a procedência desta demanda.

Ora, Excelência, não há dúvida de que a relação que se estabelece, entre consumidor e instituição financeira não repousa sobre a boa-fé e o equilíbrio contratual. Os números expressos no demonstrativo em anexo feito por uma especialista - perita contábil, deixam claro que a Consumidora, pagou e pagará juros extorsivos pela contratação de crédito, bem como não obtêm qualquer clareza sobre a forma de cálculo.

Por outro lado, o inc. l, do art. 6°, da Lei 8.078/90, determina que:

“É direito básico do consumidor a segurança contra os riscos provocados por práticas de fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.

Logo os inc. V e VI, do mesmo art. 6°, estabelece como direito básico dos consumidores o de obterem a tutela jurisdicional para a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, para garantir a "efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".

É o que se denomina de poder integrativo do juiz. Considerando-se o que dispõe o inc. XXXII, do art. 5°, da Constituição Federal, no sentido de que o Estado tem a atribuição legal de promover a defesa do consumidor, tem-se que a Lei 8.078/90, que regulamentou este dispositivo, vem, por intermédio do art. 6°, instrumentalizar o Estado por meio do Poder Judiciário para coibir os abusos praticados no mercado de consumo.

Ademais, a cláusula que possibilita a taxa de juros exponenciais ou compostos, indubitavelmente, ofende o princípio da vedação da onerosidade excessiva por impor ao consumidor o pagamento de prestação calculada a partir da capitalização de juros compostos, o que é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ora, é direito básico do consumidor, entre outros:

"A MODIFICAÇÃO DAS CLAUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTABELEÇAM PRESTAÇÕES DESPROPORCIONAIS..." (ARTIGO 6° - V, DA LEI N° 8.078/90).

É hipótese típica de delito e ainda de lesão sobre a qual dispôs Luiz Antônio Scavonne Júnior:

"A usura é conceituada a partir da percepção de juros exorbitantes e lucros excessivos, resultando, daí, duas espécies no sistema pátrio: usura pecuniária, relativa aos juros exorbitantes e usura real, que se refere aos lucros excessivos e corresponde ao conceito de lesão. (...)

A Usura pecuniária, prevista no art. 4º, a, da Lei 1.521/51, é ligada aos juros na exata medida em que representa sua cobrança exorbitante acima dos limites impostos pela lei, limites esses que já foram analisados, além do ingresso em atividades exclusivas das instituições financeiras assim consideradas aquela autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 17, 178 e 25 da Lei 4.595/64

Essas figuras foram adotadas pelo Código Civil de 2002, como motivos de anulabilidade dos negócios jurídicos (Código Civil de 2002, art. 171, 11) em razão do "estado de perigo é da própria lesão (Código Civil de 2002, arts. 156 e 157) ” (Obra citada. P. 1581260).

Desse modo, amparada está a pretensão da Autora, não só os dispositivos acima, mas também o teor do art. 51, da Lei Consumerista, que determina serem nulas de pleno direito as cláusulas que "estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou, sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade", conceituando como vantagem exagerada:

“a) a que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (§ 1°, inc. II);

b) se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

A vantagem obtida pelo pagamento da prestação computada com os juros capitalizados compostos deve ser considerada pelo aplicador da norma jurídica como exagerada, diante da seguinte presunção disposta na legislação consumerista:

"Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor...". (nosso grifo)

É pelos motivos acima e com fundamento no art. 6°, inc. V do Código de Defesa do Consumidor, que o Requerente vem a juízo a fim de postular para que, o Poder Judiciário ponha freio aos abusos praticados livremente no mercado e que tantos prejuízos têm trazido para o consumidor, encontrando esse pedido respaldo na primeira parte do inc. V, do art. 6°, do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza a modificação das cláusulas contratuais nos casos em que o contrato esteja desequilibrado em desfavor do consumidor, como é o caso dos presentes autos.

Com isto, incide também a Ré em prática abusiva, conforme expressamente descrita no inciso XI do art. 39 do CDC, já que aplica fórmula de reajuste diversa da legalmente estabelecida.

"Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas:

(...)

XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido." (nosso grifo)

Por mais este motivo, jamais poderá prevalecer o cálculo aplicado pela Ré.

É o que se pretende no caso em tela é que, após demonstrada e comprovada a abusividade dos cálculos praticados pela Ré, Vossa Excelência, utilize seu poder integrativo para reequilibrar a relação de consumo, bem como, nos termos do CDC, INVERTA O ÔNUS DA PROVA PARA QUE O BANCO JUSTIFIQUE AS IRREGULARIDADES ENCONTRADAS, POR INTERMÉDIO DE PERÍCIA CONTÁBIL.

4.7 DA PROVA TÉCNICA PERICIAL CONTÁBIL APRESENTADA

CRITÉRIOS ADOTADOS PELA PERÍCIA

A perita contábil adotou os seguintes critérios e procedimentos contábeis:

Verificação da ocorrência de Anatocismo na Cédula de Crédito Bancário nº Nº 273429460;

Confrontação da Taxa de Juros praticada da Cédula de Crédito Bancário nº Nº 273429460 com a Taxa de Juros contratada.

IRREGULARIDADES ENCONTRADAS

ANATOCISMO NA CÉDULA DE CRÉDITO

Ocorreu o Anatocismo na Cédula de Crédito Bancário Consignado Nº 273429460, com periodicidade mensal.

4.8 ANATOCISMO – COMO OCORRE O CÁLCULO DAS PRESTAÇÕES E JUROS QUE ORIGINA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Para fundamentar, menciono a obra Manual de Controle Operacional de Sociedades de Arrendamento Mercantil 2ª Edição, Atlas.

“...Incontroverso que a metodologia de cálculo denominada método Francês de Amortização, ou Tabela Price, acarreta a ilegal capitalização de juros. Até porque a matemática financeira é uma ciência exata, onde não se admitem diversas explicações para o mesmo fenômeno. Assim, em havendo o elemento (1+i)n na equação, há a presença de fórmula que prestigia a contagem de juros sobre juros.”

Em uma análise da operação, verificamos que foram cobrados juros capitalizados através da utilização do Sistema Price de Amortização para cálculo das obrigações mensais. Demonstro no exemplo abaixo a capitalização de juros através deste sistema:

Financiamento 1.000,00

Taxa de Juros: 5%

Períodos: 5

Prestação = PMT = PV * (1 + i) n * i

(1 + i)n - 1

Onde,

PMT = Pagamento mensal

PV = Valor Financiado

i = Taxa de Juros

n = Prazo

PMT = 1.000,00 * (1 + 0,10)5 * 0,05

(1 + 0,10)5 – 1

PMT = 1.000,00 * 1,6105100 * 0,05

0,6105100

PMT = 1.000,00 * 0,2637975

PMT = 263,80

Como podemos observar, os juros são calculados exponencialmente em função do prazo. Voltando ao exemplo acima, a operação seria apresentada da seguinte forma:

Certamente os juros são pagos juntamente com cada prestação, o que nos levaria a considerar erroneamente que no sistema PRICE não existe a capitalização de juros. Apesar disso, este sistema CAPITALIZA JUROS.

A questão central é que no cálculo da parcela mensal os juros estão sendo incorporados ao capital.

Para comprovar que na Tabela PRICE ocorre a capitalização mensal de juros, podemos fazer uma comparação com a fórmula de FJVP (fator de juros de Valor Presente) para juros capitalizados e juros não capitalizados:

FJVP (juros capitalizados) = 1 / (1 + i)n

FJVP (juros não capitalizados) = 1 / (1 + i*n)

Após esta demonstração fica claro que no Sistema Price de amortização existe sim a cobrança de juros capitalizados, pois, ao calcularmos os valores presentes de cada prestação utilizando o FJVP capitalizado, encontramos o valor do financiamento.

No ANEXO I do laudo pericial – COMPROVAÇÃO DO ANATOCISMO NA TABELA PRICE Cédula de Crédito Bancário Consignado Nº 273429460 é demonstrado a capitalização de juros que totalizou o montante de R$ 7.715,56 (sete mil setecentos e quinze reais e cinquenta e seis centavos), considerando parcelas de nº 01 a 96.

O desenvolvimento do raciocínio será pautado pelo princípio da pragmaticidade, objetivando não demandar em excesso a atenção de Vossa Excelência com pontos redundantes e prolixos, porém não serão, de forma alguma, relativizadas ponderações importantes para compreensão da malsinada capitalização dos juros remuneratórios praticados pela demandada e fartamente comprovados através do Laudo Pericial Contábil, em anexo.

Capitalização de juros compostos é expressão equivalente a: capitalização progressiva, juros capitalizados, juros exponenciais e variação geométrica de juros, entre outras.

A este respeito, preceitua o artigo 4°, do Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933: "E proibido contar juros dos juros".

O Colendo Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a matéria, conforme consta da Súmula nº 121, "in verbis": "É VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONADA".

Sobre a ilegalidade de cálculo das prestações fixas através da aplicação dos juros de forma composta ensina o matemático financeiro JOSÉ DUTRA VIEIRA SOBRINHO:

"CAPITALIZAÇÃO COMPOSTA É AQUELA EM QUE A TAXA DE JUROS INCIDE SEMPRE SOBRE O CAPITAL INICIAL, ACRESCIDO DOS JUROS ACUMULADOS ATÉ PERÍODO ANTERIOR" ("MATEMÁTICA FINANCEIRA", SÃO PAULO, ATLAS, 3D EDIÇÃO, 1992, P. 29).”

O regime de capitalização adotado é, consequentemente, O COMPOSTO.

Sabe-se ainda que os pagamentos deste tipo de financiamento, de uma forma geral, são efetuados mensalmente, cujas prestações são compostas de uma parcela de amortização e outra de juros, não restando dúvida que o sistema de amortização consiste, portanto, em uma fórmula aplicada sobre o capital emprestado, objetivando calcular o valor da prestação que será composta, como o já dito anteriormente, uma parte de amortização e outra de juros.

Aliás, nos ensinam grandes juristas pátrios:

Ilustre mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA descreve-nos:

“As cláusulas que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos em que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha lei de usura (Dec. 22.626/33) ainda está em vigor. (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo - 9ª ed. São Paulo - Malheiros - 1994. p. 704)”. (nossos grifo)

MARIA HELENA DINIZ assim apresenta-nos:

“As partes interessadas combinam os juros pelo prazo da convenção, e, se por ventura não os fixarem, a taxa será a constante da lei, desde que haja estipulação a respeito. Todavia, é preciso lembrar que o Decreto n. 22.626/33, parcialmente alterado pelo Decreto-lei n. 182/38, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro da legal (art. 1°), cominando pena de nulidade para os negócios celebrados com infração da lei, assegurando ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (art. 11). Assim sendo, a taxa de juros não poderá ultrapassar 12% ao ano, sendo vedado receber, a pretexto de comissão, taxas maiores que as permitidas pela lei (art. 2°) e, proibindo-se (art. 4°), ainda, contar juros dos juros... (Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações 13ª ed.. São Paulo, Ed. Saraiva, 1999, p. 369). (nosso grifo)

Nesse diapasão ORLANDO GOMES:

“A obrigação de pagar juros constitui-se:

a) por estipulação contratual;

b) por disposição legal.

Os juros contratuais são estipulados pelas partes até o limite máximo permitido na lei de repressão à usura. Os juros legais são impostos em determinadas dívidas, tendo aplicação mais frequente no caso de mora, quando se chamam juros moratórios. A taxa também é fixada em disposição legal de caráter supletivo.

Na determinação contratual dos juros, a intervenção legal não se limita à fixação da maior taxa que pode ser estipulada. Dentre as proibições estatuídas, importa salientar a que visa conter o anatocismo. Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novos juros. O processo de calcular juros sobre juros para avolumar a prestação é considerado usurário ... (Orlando Gomes. Obrigações. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 8ª ed., 1988, p. 65).” (nosso grifo)

A jurisprudência pátria tem se manifestado acerca do tema, que não é novo:

RT 728/265 Juros - Empréstimo concedido por empresa emitente de cartão de crédito - Anatocismo - Inadmissibilidade - Aplicabilidade do art. 4.º, da "Lei de Usura", também às instituições financeiras, com exclusão dos mútuos rural, comercial e industrial (1.º TACivSP)."Realmente, o C. Superior Tribunal de Justiça, competente, a partir da CF de 1988, para apreciar a matéria, assentou que "a regra do art. 4° do Dec. 22.626/33 não foi revogada pela Lei 4.595, de 1964, além do que o anatocismo repudiado pelo verbete n. 121 as Súmula do STF não guarda relação com o enunciado n° 596 da mesma Súmula." (Resp. 1.258-GO – cf. AI 4.575, de São Paulo, Reg. 90.0006100-3, votação unânime, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.08.90, referido na apelação 467.996-5, Rel. Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira, em JTACSP, Lec, 149/117). (grifos nossos).

Veja-se o quadro abaixo, que demonstra como paralisou a relação entre a Autora e o Réu, é patente a discrepância entre o saldo devedor calculado de forma simples (seta azul) e o saldo devedor com anatocismo- capitalização de juros (seta vermelha).

Portanto, pelos motivos acima expostos, legislação, doutrina e jurisprudência, procede a irresignação da Autora, pois o sistema de cálculo adotado implica capitalização legalmente vedada, devendo haver recálculo do Cédula de Crédito Bancário Consignado Nº 273429460, com a incidência e cobrança de juros simples ou lineares, como estava sendo praticado, como acima demonstrado, com a recomposição dos valores devidos, tudo a ser apurado.

4.9. DOS VALORES INCONTROVERSO E CONTROVERTIDO

Como se sabe o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 330, § 2º, estabelece que:

“Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.” (nosso grifo)

Assim sendo, se Vossa Exa., ao longo desta exordial não visualizar os valores discutidos na revisão, ao ler este tópico não haverá dúvidas em relação aos valores incontroverso e controvertido, vejamos:

• Do valor INCONTROVERSO é de R$ 227,31 (duzentos e vinte e sete reais e trinta e um centavos), considerando da parcela 1 à 96, o valor total da Cédula de crédito; SALDO DEVEDOR DE FOMRA SIMPLES R$ 21.821,76 (vinte e um reais e oitenta e vinte e um reais e setenta e seis reais);

• Do valor CONTROVERTIDO é de R$ 307,68 (trezentos e sete reais e sessenta e oito centavos), considerando da parcela 1 à 96, o valor total da Cédula de crédito; SALDO DEVEDOR COM ANATOCISMO R$ 29.537,28 (vinte e nove mil quinhentos e trinta e sete reais e vinte e oito centavos).

4.10 DO DEVIDO SALDO DEVEDOR

De acordo com a tabela já demonstrada, no tópico que trata do anatocismo, o contrato de empréstimo objeto desta lide, deve sofrer a revisão recalculando o valor na formula de cálculo simples/linear, expurgando o anatocismo, que faz com que a consumidora pague um valor exorbitante e ilegal.

Conforme o laudo contábil, considerando a metodologia de juros simples, a taxa de juros praticada e o prazo contratado, o valor de cada prestação de nº s 01 a 96 deveria ser de R$ 227,31 (duzentos e vinte e sete reais e trinta e um centavos), a soma da parcela 1 à 96 resulta no valor (A) de R$ 21.821,72 (vinte e um mil oitocentos e vinte e um reais e setenta e dois centavos).

Deve-se levar em consideração que a Autora já quitou o valor (B) de R$ 2.153,76 (dois mil cento e cinquenta e três reais e setenta e seis centavos), referente às (7) sete parcelas, pagas, de tal modo que o SALDO DEVEDOR TOTAL = (A-B) é de R$ 19.667,96 (dezenove mil seiscentos e sessenta e sete reais e noventa e seis centavos).

4.11 DA DEVIDA INTERPRETAÇÃO DAS SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

Conforme se vê na Súmula 539-STJ, no seguinte teor:

“É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/03/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada. ” STJ. 2ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, DJE 15/06/2015. (nosso grifo)

Ocorre que os juízes e tribunais não têm se atentado para o limite temporal da capitalização mensal dos juros, também conhecido como ANATOCISMO, autorizado APENAS pela Medida Provisória 2.170 /01 aos contratos INFERIORES A UM ANO.

Nesse sentido cabe enfatizar que foi defendido apenas a RELEVÂNCIA e a URGÊNCIA do DA MP 2.170/01 ART. 5º.no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE 592377);

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015

Parte (s)

RECTE. (S): BANCO FIAT S/A

ADV. (A/S): GUSTAVO SALDANHA SUCHY E OUTRO (A/S)

RECDO. (A/S): NELCI TEREZINHA AZAMBUJA

ADV. (A/S): JOÃO DA SILVA GUERREIRO

INTDO. (A/S): BANCO CENTRAL DO BRASIL

PROC. (A/S) (ES): PROCURADOR-GERAL DO BANCO CENTRAL DO BRASIL

Ementa

Ementa: CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou a preliminar de prejudicialidade apontada pelo Ministério Público. No mérito, o Tribunal, decidindo o tema 33 da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), que lhe negava provimento e declarava inconstitucional o art. 5º, cabeça, da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001. Redigirá o acórdão o Ministro Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Roberto Barroso. Falaram, pelo recorrente Banco Fiat S/A, o Dr. Luiz Carlos Sturzenegger, e, pelo Banco Central do Brasil, o Dr. Isaac Sidney Menezes Ferreira. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.02.2015.

Tema

33 - Relevância e urgência da medida provisória nº 2.170-36/2001 que disciplina a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Tese

Os requisitos de relevância e urgência previstos no art. 62 da Constituição Federal estão presentes na Medida Provisória 2.170-36/2001, que autoriza a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Fonte: https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+592377%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+592377%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=https://tinyurl.com/aj52qpk

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) recentemente, ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE 592377), decidiu pela constitucionalidade da MP 1.963-17/2000 e suas reedições (MP 2.170/01), autorizando, assim, a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano (prevista no art. 5º da MP 2.170-36/2001, última versão da MP.

Saliente-se que dada Medida Provisória 2.170/01 O MÉRITO AINDA NÃO FOI JULGADO PELO STF ainda em discursão na ADI 2.316 tendo como objeto justamente o artigo 5º, parágrafo único da MP 2.170 /[01].

A jurisprudência atual do STJ consolidou-se na admissão da capitalização mensal dos juros, considerando válida e eficaz a citada MP, assim como o STF consolidou a constitucionalidade da MP 2.170 /01 no (RE 592377), e desde que pactuada não pode estar implícita, mas EXPRESSA NO CONTRATO. Vejamos;

Quarta-feira, 04 de fevereiro de 2015

Plenário mantém validade de MP que regula capitalização de juros e libera 13 mil processos sobre o tema

Por sete votos a um, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 592377 em que o Banco Fiat S/A questionava decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que declarou inconstitucional dispositivo de uma medida provisória editada em 2000, que permitiu a capitalização mensal de juros no sistema financeiro. Em razão da repercussão geral reconhecida neste processo, a decisão desta tarde tem impacto em 13.584 processos que estavam sobrestados (com tramitação suspensa) em todo o País e que agora serão solucionados.

No julgamento de hoje não se discutiu o mérito da questão, ou seja, a possibilidade de haver capitalização de juros (incidência de juros sobre juros) nas operações inferiores a um ano, mas sim se os requisitos de relevância e urgência, necessários a edição das MPs, estavam presentes no momento da edição do ato normativo. A questão da capitalização mensal de juros é objeto de outro processo em tramitação no STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2316, que está pendente de conclusão.

Relator do RE, o ministro Marco Aurélio foi o único a votar pela negativa de provimento (leia a íntegra do voto). Para ele, não é possível que um instrumento precário e efêmero como a medida provisória, editado para viger por período limitado, continue surtindo eternamente efeitos no cenário normativo sem a suspensão pelo Supremo. No caso da MP 1.963-17/2000, reeditada 36 vezes até a Medida Provisória 2.170-36/2001, durante 15 anos. “Não imagino medida provisória a vigorar por prazo indeterminado”, afirmou. (grifos nossos).

Fonte: https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=284716

Conforme narrado em memorial apresentado pelo do BANCO CENTRAL do Brasil nos autos da ADI no 2.316 -, o Departamento de Estudos e Pesquisas daquela autarquia (Depep), em outubro de 1999, publicou o estudo "JUROS E SPREAD BANCÁRIO NO BRASIL ”, no qual destacou, dentre as propostas legislativas para a redução dos juros no país, a explicitação legal sobre a possibilidade da prática do anatocismo (juros sobre juros) no Sistema Financeiro Nacional:

Petição PGBC-1778/2008*

Memorial apresentado nos autos da ADIn nº 2.316-1/DF, ajuizada pelo Partido da República, sustentando a constitucionalidade do artigo 5º, caput e parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, que autoriza a capitalização de juros em período inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

f) Esclarecimento sobre anatocismo (juros sobre juros) no SFN - uma das razões frequentemente alegadas por devedores de má-fé em processos judiciais refere-se ao artigo 4° da antiga e não revogada Lei da Usura (Decreto no 22.626 de 1933), [...]

Fonte: https://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1857067

Com a edição da Súmula 596, por esse Supremo Tribunal Federal pareceu claro, à primeira vista, que o art. 4° do Decreto n° 22.626/33 não seria aplicável às instituições financeiras. Todavia, o próprio Supremo Tribunal Federal, em decisões posteriores à súmula, entendeu estar afastada do Sistema Financeiro Nacional apenas a incidência do art. 1° da Lei de Usura, permanecendo válida a proibição de capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Súmula 596

As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

Data de Aprovação

Sessão Plenária de 15/12/1976

Fonte de Publicação

DJ de 03/01/1977, p. 7; DJ de 04/01/1977, p. 39; DJ de 05/01/1977, p. [63].

Referência Legislativa

L ei nº 4.595/1964.

Decreto nº 22.626/1933, art. 1º.

Precedentes

RE 81692

Publicação: DJ de 26/12/1975

RE 82216

Publicação: DJ de 26/12/1975

RE 81658

Publicação: DJ de 17/10/1975

RE 82196

Publicação: DJ de 17/10/1975

RE 80115

Publicação: DJ de 17/10/1975

RE 82439

Publicação: DJ de 10/10/1975

RE 81680

Publicações: DJ de 26/09/1975

RTJ 75/963

RE 81693

Publicação: DJ de 12/09/1975

RE 78953

Publicações: DJ de 11/04/1975

RTJ 72/916

Fonte: https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=596.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

Em suma, nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, posteriormente à edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, com periodicidade inferior a um ano em contratos BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000, desde que expressamente pactuada.

Vide a redação da MP 2.170-36/2001:

Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano (nosso grifo)

Diante disto, Vossa Excelência é importante esclarecer que a Cédula de Crédito Bancário Consignada em folha de pagamento, objeto desta demanda foi firmada em 96 (noventa e seis) parcelas mensais, ou seja, SUPERIOR a um ano, portanto, não cabe no caso em tela, a Súmula 539 do STJ, que permite a capitalização de juros em contratos com periodicidade inferiores há um ano, vigorando nestes casos a;.

“Súmula 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Desempenha ressaltar, a despeito de os juristas possam ou querem dar interpretação de que o termo periodicidade se refere tão somente à capitalização dos juros e não aos contratos, esta não pode prevalecer, em vista da própria limitação da norma. Caso o legislador assim quisesse, bastaria autorizar pura e simplesmente a capitalização, sem qualquer ressalva. Se a periodicidade, diga-se LIMITAÇÃO temporal, não se aplicasse aos prazos dos contratos, a norma não teria qualquer sentido lógico.

Já a Súmula 541-STJ, prevê:

“A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada”. (nosso grifo)

Nesta oportunidade vale esclarecer que a palavra duodécuplo tem como significado doze vezes maior, logo, para averiguar se as taxas mensais praticadas não ultrapassam a taxa de juros anual avençado no contrato bancário, não se multiplica a taxa mensal de forma simples (X12).

Assim sendo, a conversão da taxa de juros mensal para taxa de juros anual se dá através de uma fórmula matemática na qual 1 (um) mais a taxa de juros anual será igual à soma de 1 (um) mais a taxa mensal exponencial elevada ao tempo, conforme demonstrado abaixo:

Fórmula:

1+i.a = (1+i.m)^n

Onde:

i.a = Taxa de juros anual

i.m = Taxa de juros mensal

n = período

Temos que a taxa de juros contratada: 1,50%a.m. = 1,50/100 = 0,0150

1 + ia = (1 + 0,0150)^12

1 + ia = 1,0150^12

1 + ia = 1,1956

ia = 1,1956 – 1

ia = 0,1956

ia = 0,1956 * 100 = 19,56%

Temos que a taxa de juros praticada: 1,5265 % a.m. = 1,5265/100 = 0,015265

1 + ia = (1 + 0,015265)^12

1 + ia = 1,015265^12

1 + ia = 1,1994

ia = 1,1994 – 1

ia = 0,1994

ia = 0,1994 * 100 = 19,94%

Nobre Julgador, vejamos o que a perita apurou após realizar o cálculo acima:

Diante o exposto, a Súmula 541 do STJ não cabe no caso em tela, pois o Banco Réu não respeitou o pactuado entre as partes como taxa de juros anual, já que vem praticando taxa de juros mensais distintas das contratadas pela Consumidora, ultrapassando assim a taxa anual firmada.

4.12 A SÚMULA 596 DO STF e 539 - STJ e NÃO INVALIDA A EFICÁCIA DA SÚMULA 121 DO STF

De início, é importante ponderar que limitação dos juros e a capitalização dos juros são matérias diversas. Assim sendo, tema principal desta lide é a capitalização dos juros, de modo, que só se aborda questões de LIMITAÇÃO dos juros remuneratórios em decorrência do Banco também cometer outras irregularidades.

O que ocorre é que no entendimento dos Juízes a Súmula 539 do STJ “invalida” a eficácia a Súmula 121 STF que aduz “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Ocorre que o texto da MP 2.170/01, no comando de seu artigo 5º, “Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano”, é claro ao fazer menção que a periodicidade deve ser inferior a um ano, e não fez nem uma menção que poderia ser superior, vez que a súmula 121 proibi.

Todavia existe ainda, a Súmula 596 do STF que poderia até representar que o Decreto n. 22.626/1933 não se aplica as instituições públicas e privadas que integram Sistema Financeiro Nacional, se não fosse a nota de rodapé da referida súmula, que indica o artigo do Decreto a que ela se refere, no caso, SOMENTE o artigo 1º do Decreto n. 22.626/1933:

Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).

§ 1º. Essas taxas não excederão de 10% ao ano si os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.

§ 2º. Não excederão igualmente de 6% ao ano os juros das obrigações expressa e declaradamente contraídas para financiamento de trabalhos expressa e declaradamente contraídas para financiamento de trabalhos agrícolas, ou para compra de maquinismos e de utensílios destinados a agricultura, qualquer que seja a modalidade da dívida, desde que tenham garantia real.

§ 3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial. (Retificado)

Reprodução da Súmula 596 STF:

STF Súmula nº 596 - 15/12/1976 - DJ de 3/1/1977, p. 7; DJ de 4/1/1977, p. 39; DJ de 5/1/1977, p. 63.

Juros nos Contratos - Aplicabilidade em Taxas e Outros Encargos em Operações por Instituições Públicas ou Privadas que Integram o Sistema Financeiro Nacional

Aliás, não podemos fugir do raciocínio que a presente Súmula nº 596 STF, além de não ser vinculante, não cobra a cumulatividade dos requisitos.

Podemos examinar sem qualquer dificuldade que a redação da Súmula nº 596 refere-se unicamente à LIMITAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS ou a sua dimensão, em momento algum, prejudicando em nada a continuidade da proibição do ANATOCISMO imposto pela Súmula 121 STF e que se refere à MANUTENÇÃO do art. 4º do Decreto nº 22.626/1933.

Ao invés de usarem juros simples, as instituições financeiras procedem complexos cálculos financeiros, geralmente convertidos em índices multiplicadores após a resolução de longas fórmulas matemática. Em suma: um empréstimo com juros lineares é muito mais barato do que um empréstimo com juros capitalizados, cobrar juros de juros representa cobrar juros de um montante que a instituição financeira não emprestou, demonstrando claramente o enriquecimento ilícito do Banco.

O enriquecimento gerado pela admissão desse critério, portanto, é evidente, e está mais para a usura e desrespeito ao mínimo direito do consumido. Não há razão, pois, para deixar de aplicar a Lei da Usura, em especial seu art. 4° c/c a Súmula 121 do STF.

4.13 DEVIDA INTERPRETAÇÃO DA REsp. 1.061.530/2009 RS

É de suma importância analisar a REsp 1.061.530/2009 RS, a qual está sendo aplicada, data vênia, erroneamente em sentenças recentes que tratam da mesma matéria aqui discutida, pois como será exposto a seguir, a mencionada REsp., não tem qualquer relação com o que de fato se trata a presente ação, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO.

Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: CÉDULAS DE CRÉDITO rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de CRÉDITO CONSIGNADO. (nosso grifo)

Para corroborar ainda mais tal entendimento faz-se necessário analisar o inteiro teor da mencionada Resp. 1.061/530/2009-RS (doc. anexo), mais especificadamente no que diz respeito ao tópico DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO, vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008/0119992-4) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A ADVOGADOS : MARIANE CARDOSO MACAREVICH E OUTRO(S) LUCIANO CORRÊA GOMES RECORRIDO : ROSEMARI DOS SANTOS SANCHES ADVOGADO : MAURO TRÁPAGA TEIXEIRA RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

VOTO

DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO

A natureza do procedimento do art. 543-C do CPC visa unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos. No despacho que instaurou o incidente do processo repetitivo, o relator originário, Min. Ari Pargendler, determinou que fossem suspensos os processamentos dos recursos especiais que versassem sobre “as seguintes matérias, quando ativadas em ações que digam respeito a contratos bancários: a) juros remuneratórios; b) capitalização de juros; c) mora; d) comissão de permanência; e) inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito; f) disposições de ofício no âmbito do julgamento da apelação acerca de questões não devolvidas ao tribunal” (fls. 224). Apesar da aparente abrangência do termo “contratos bancários” do despacho supratranscrito, constata-se que a característica da multiplicidade de recursos especiais, exigida pelo art. 543-C do CPC, evidencia-se nos contratos bancários que se submetem à legislação consumerista. Portanto, este julgamento abordará, em quaisquer de suas modalidades, apenas os contratos de mútuo bancário em que a relação de consumo esteja caracterizada, nos termos do alcance da ADI 2.591-1, relator para acórdão o Min. Eros Grau. Conforme estabelecido na referida ADI, aos bancos aplica-se o CDC norma “de ordem pública e interesse social” (art. 1º do CDC). Eis a ementa do julgado em comento: “ART. 3º, §2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”. Ressalte-se, ainda, que esta 2ª Seção, sem discrepar deste entendimento, tem reiteradamente aplicado este diploma às relações bancárias, conforme a Súmula 297/STJ, inclusive à taxa de juros (conf. REsp 327.727/SP, 2ª Seção, Rel. Min. César Asfor Rocha DJ 08.03.2004; REsp 402.261/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.12.2004; REsp 291.575/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.12.2004; REsp 420.111/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.10.2003; REsp 407.097/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 29.09.2003). Registre-se que NÃO se encontram abrangidas por esta decisão as CÉDULAS DE CRÉDITO Rural, Industrial, BANCÁRIA e comercial; os contratos celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito CONSIGNADO. (nossos grifos)

Portanto, conclui-se facilmente, após analisar o contrato em discursão na presente demanda, que este NÃO é um contrato de mútuo bancário, é sim, uma CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA CONSIGNADA EM FOLHA DE PAGAMENTO, assim sendo, o contrato objeto da presente demanda está dentro da exceção que a Resp. 1.061/530/2009-RS estabelece, de modo, que não cabe ao caso em tela.

A MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO DA PRESENTE AÇÃO É CONSIGNAÇÃO NA FOLHA DE PAGAMENTO

O próprio STJ já se posicionou no sentido de que, para poder ocorrer a capitalização é necessário que tenha uma LEI ESPECIAL REGULATÓRIA tratando do assunto, como por exemplo, como há previsão legal específica autorizando a capitalização em periodicidade diversa da semestral nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.134.955 - PR (2012/0091115-5) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO EMBARGANTE : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADOS : CARLOS JOSE MARCIERI E OUTRO(S) ÂNGELO AURÉLIO GONÇALVES PARIZ E OUTRO(S) EMBARGADO : RIO BRANCO COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA E OUTROS ADVOGADO : ODAIR VICENTE MORESCHI E OUTRO(S)

EMENTA

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL, INDUSTRIAL E COMERCIAL. POSSIBILIDADE. 1. Nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial é permitida a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, independentemente da data de emissão do título. 2. HÁ PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA autorizando a capitalização em periodicidade diversa da semestral nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial (art. 5º do Decreto-Lei 167/67 e art. 5º do Decreto-Lei 413/69). Assim, a MP 2.170-36/2001 não interfere na definição da periodicidade do encargo nesses títulos, regulando apenas os contratos bancários que não são regidos por lei específica. 3. Embargos de divergência providos.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 429.029 - PR (2013/0370172-5) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE : HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO ADVOGADOS : EVARISTO ARAGÃO FERREIRA DOS SANTOS LUIZ RODRIGUES WAMBIER E OUTRO(S) RITA DE CASSIA CORREA DE VASCONCELOS E OUTRO(S) TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER E OUTRO(S) AGRAVADO : AGRO PECUARIA SANTA CRUZ LTDA ADVOGADOS : JAIR ANTONIO WIEBELLING JÚLIO CESAR DALMOLIN MARCIA LORENI GUND EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - SEGUNDA FASE - REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO NÃO EXIBIDO - TRIBUNAL A QUO QUE AFIRMA SER NECESSÁRIA A EXPRESSA PACTUAÇÃO PARA A COBRANÇA DO ENCARGO CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - IRRESIGNAÇÃO DA CASA BANCÁRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - ÓRGÃO COLEGIADO DA QUARTA TURMA AFETANDO O JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL À SEGUNDA SEÇÃO. Hipótese: Possibilidade de cobrança de capitalização anual de juros independentemente de expressa pactuação entre as partes 1. A despeito de a demanda ter se iniciado como ação de prestação de contas, o feito já está em sua segunda fase procedimental, na qual prepondera verdadeira pretensão revisional do contrato. Não tendo qualquer das partes promovido irresignação sobre esse ponto, inviável é a extinção da demanda, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus.

2. A capitalização de juros consiste na incorporação dos juros ao capital ao final de cada período de contagem.

3. O retrospecto histórico do ordenamento jurídico pátrio acerca da regência legal da capitalização de juros denota que desde tempos remotos é proibido contar juros sobre juros, permitida a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

4. Com a evolução, passou-se a admitir a cobrança de juros sobre juros em contratos outros, desde que houvesse lei especial regulatória, bem ainda, prévio ajuste do encargo. (...)

Nesse sentido, a Lei No 10.820, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2003, que dispõe sobre a autorização para DESCONTO DE PRESTAÇÕES EM FOLHA DE PAGAMENTO, e dá outras providências, em momento algum autorizou ou regulamentou qualquer modalidade de CAPITALIZAÇÃO, seja ela DIÁRIA, MENSAL ou SEMESNTRAL, já que em seu texto sequer tem a palavra CAPITALIZAR.

Diante de todo o exposto, deve-se Vossa Exa., analisar o empréstimo bancário objeto desta lide, que é na modalidade consignado em folha de pagamento, com outro olhar, já que se diferencia das outras modalidades de empréstimos bancários, pela segurança dada a Instituição Financeira quanto ao recebimento.

Vejamos o que o Ministro SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA proferiu em seu voto na RESP. 1.061/530/2009-RS: “(...) inclusive no crédito consignado que, pela maior segurança que oferece ao financiador , permite seja cobrada, no financiamento, uma taxa menor que a cobrada nos outros empréstimos em geral”. Citação essa apenas por amor ao estudo, uma vez que essa resp. da referida citação do ministro, não se aplica ao caso em tela por sua delimitação, que será melhor aclarada a frente.

Tal alegação é tão verídica que o Ilustre Juiz titular da 3º VARA CÍVEL E DE FAZENDA PÚBLICA DE MACAPÁ-AP, ao conceder tutela de urgência no processo n° 0034153-08.2017.8.03.0001, brilhantemente declarou:

“No empréstimo consignado comum o percentual de juros remuneratórios é o menor do mercado, tornando o risco de inadimplência quase zero e com o maior nível de segurança para a instituição financeira; ao contrário da contratação de cartão de crédito, cuja taxa é a maior do mercado”.

Ora, se o empréstimo consignado na folha de pagamento é a modalidade mais segura aos Bancos, estes jamais poderão capitalizar juros mensais como foi demonstrado no laudo pericial, sendo que sempre utilizam-se nos contratos consignados a modalidade pré-fixada, nesse caso prestações fixas, consignadas na folha de pagamento dos servidores, logo sendo empregada a tabela PRICE, majorando consideravelmente a cédula de crédito, deixando o consumidor em desvantagem exagerada, por ser vulnerável em todos os aspectos, o que certamente ocorreu no caso em tela, pois de acordo com o LAUDO PERICIAL a Autora pagará ao final do contrato, só de juros sobre juros a quantia exorbitante de R$ 18.929,78 (dezoito mil novecentos e vinte e nove reais e setenta e oito centavos).

4.14 DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Como dito, a prova técnica evidenciou a cobrança ilegal de juros sobre juros, devido a utilização da Tabela Price, o qual, neste caso, deu causa a prática do anatocismo, o que levou a Autora a pagar encargos indevidos.

Diante disto, invoca-se a aplicação do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que prevê a devolução em dobro e corrigido dos valores indevidamente pagos:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” (grifamos)

A consumidora durante as sete primeiras parcelas pagou encargos ilegais, os quais deixaram sua prestação majorada, de modo que pagou a quantia indevida cobrada a MAIOR pela Ré, portanto conforme dispõe o referido diploma faz jus às restituições em dobro da diferença, vejamos:

Pois bem, como se vê a Consumidora já realizou o pagamento da quantia de R$ 2.153,76 (dois mil cento e cinquenta e três reais e setenta e seis centavos) referente as sete primeiras parcelas, entretanto, se o financiamento tivesse respeitado as normas legais do ordenamento jurídico brasileiro, bem como o contrato firmado entre as partes desde o início, a consumidora pagaria apenas o valor de R$ 1.591,17 (um mil quinhentos e noventa e um reais e dezessete centavos), considerando-se já o cálculo dos juros na forma simples, sem a capitalização dos mesmos e de acordo com a taxa de juros contratado, de modo que, as diferenças pagas a maior pela Autora em cada parcela foi de R$ 80,37 (oitenta reais e trinta e sete centavos), totalizando o montante de R$ 562,59 (quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta e nove reais).

Portanto, imperioso que seja devolvido a Requerente, nos termos do artigo 42, Parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 940 do CC, ou seja, em dobro e devidamente atualizado, resultando no valor de R$ 1.170,09 (um mil cento e setenta reais e nove centavos), de acordo com a tabela abaixo;

Portanto, desde já requer a Consumidora, que seja aplicado o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, afim de que seja restituído na forma da lei os valores cobrados e pagos indevidamente, sendo outro o entendimento deste r. Juízo, requer que sejam compensados os valores pagos de forma simples.

Assim também tem entendido este Egrégio Tribunal: TJAP

CIVIL. PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, §3º, I, DO CPC/2015. CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. MÉRITO. BANCO. APRESENTAÇÃO DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA. ART. 6º, III, DO CDC. SENTENÇA REFORMADA, DE OFÍCIO. 1) Vislumbra-se a ocorrência de julgamento extra petita, vez que não foi requerido pelo autor a suspensão de descontos realizados em sua folha de pagamento, tampouco a devolução de valores de forma dobrada, mas tão somente a apresentação do contrato celebrado entre as partes. 2) A moderna sistemática do processo civil possibilita ao órgão ad quem a aplicação da teoria da causa madura, isto é, julgar desde logo a lide, quando a causa estiver em condições de imediato julgamento (art. 1.013, §3º, I, do CPC/2015). 3) O direito do cliente ao recebimento de sua via referente a contrato firmado junto a instituição financeira não pode ser obstado, uma vez que o consumidor tem direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, nos termos do art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. 4) Das informações contidas no pedido inicial e contracheque de ordem 0 dos autos, depreende-se que o autor pugna pelo recebimento de cópia do contrato de cartão de crédito, cujos descontos de valores são efetuados em sua folha de pagamento no importe de R$ 296,96 (duzentos e noventa e seis reais e noventa e seis centavos), rubrica “BANCO PAN S/A – CARTÃO”. Nesse passo, é obrigação legal do recorrente entregar ao autor o contrato entabulado entre as partes, a fim de que o consumidor possa ter conhecimento dos termos contratuais e acompanhar a forma de evolução de sua dívida. 5) Recurso conhecido, reconhecendo-se, de ofício, a ocorrência de julgamento extra petita, decotando-se a parte dispositiva da sentença que condenou o ora recorrente ao ressarcimento de valores, em dobro, ao autor. Aplicando-se a teoria da causa madura (art. 1.013, §3º, I, do CPC/2015) e nos limites do pedido inicial, condena-se o banco requerido à apresentação de cópia do contrato de cartão de crédito firmado entre as partes, sob pena de multa de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 536, §1º, do NCPC. 6) Sentença reformada.

(RECURSO INOMINADO. Processo Nº 0009884-36.2016.8.03.0001, Relator CESAR AUGUSTO SCAPIN, TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, julgado em 4 de Julho de 2017)

CIVIL - CONSUMIDOR - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE CLIENTE E BANCO - SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - MÁ-FÉ - COMPENSAÇÃO DE VALORES - POSSIBILIDADE. 1) A teor da Súmula 297/STJ, aplica-se o CDC às instituições financeiras. 2) A devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único do CDC somente não será devida em caso de engano justificável. 3) Havendo identidade recíproca entre credor e devedor é permitida a compensação, conforme disposto no art. 368 do Código Civil. 4) Apelo parcialmente provido.

(APELAÇÃO. Processo Nº 0040442-93.2013.8.03.0001, Relator Desembargador GILBERTO PINHEIRO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 2 de Maio de 2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - Contrato de empréstimo pessoal - Juros remuneratórios - Cobrança abusiva - Redução autorizada - Má-fé do fornecedor - Ausência de prova - Devolução em dobro do indébito - Regra do parágrafo único do art. 42 do CDC - Não incidência - Taxa de Cadastro - Cobrança cumulada em diversos contratos - Inadmissibilidade - Honorários advocatícios - Arbitramento razoável e em consonância com a lei processual - Confirmação do percentual fixado - Sucumbência recíproca - Divisão proporcional das despesas do processo - Verba honorária - Majoração do percentual em sede recursal - Necessidade para compensar trabalho adicional da parte recorrida - Apelação - Provimento Parcial - 1) Impõe-se reduzir a taxa dos juros remuneratórios, quando o percentual excede em muito a uma vez e meia a denominada “taxa média” divulgada pelo Banco Central do Brasil - 2) No entanto, essa cobrança abusiva, por si só, não autoriza a devolução em dobro do indébito prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, quando a parte interessada não consegue trazer prova segura da alegada má-fé do fornecedor - 3) Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em sede de recursos repetitivos, a Taxa de Cadastro somente é admissível no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, não podendo ser cobrada cumulativamente em outras contratações - 4) Não há porque se falar de redução dos honorários advocatícios, quando fixados em quantitativo razoável e em observância aos parâmetros da lei processual - 5) Constada a sucumbência recíproca devem as partes arcarem proporcionalmente com as custas e com os honorários sucumbenciais - 6) A verba honorária de sucumbência da parte apelante, deve ser majorado em sede recursal para compensar o trabalho adicional do advogado da parte apelada - 7) Recurso parcialmente provido.

(APELAÇÃO. Processo Nº 0026169-07.2016.8.03.0001, Relator Desembargadora SUELI PEREIRA PINI, CÂMARA ÚNICA, julgado em 25 de Abril de 2017)

CIVIL. CDC. BANCO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ENCARGOS MORATÓRIOS COBRADOS EM EXCESSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À PLANILHA APRESENTADA NA INICIAL. DEVIDA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR QUE OS JUROS DE MORA INCIDAM DESDE A CITAÇÃO. 1) Considerando que a decisão de afetação proferida nos Recursos Especiais 1.585.736/RS e 1.517.888/RN limitou-se aos recursos em trâmite na Segunda Seção daquela Corte Superior, revoga-se a decisão de suspensão. 2) Configurado o ato ilícito praticado pelo banco requerido pelo excesso dos encargos cobrados, à míngua de impugnação específica em relação à planilha apresentada com a inicial, imperioso o dever de restituição dos valores pagos indevidamente, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, posto que caraterizada má-fé pela falha na prestação do serviço, consubstanciada na cobrança indevida do fornecedor que tinha plena consciência e conhecimento da abusividade e ilegalidade da cobrança dos encargos excessivos, conforme demonstrando na inicial, a ensejar a devida reparação. Nítida violação ao princípio da boa-fé (art. 4º, III, do CDC) e ao princípio da informação que devem nortear as relações consumeristas. 3) Recurso conhecido e não provido. 4) Sentença parcialmente reformada, de ofício, para determinar que sobre o montante devido à parte autora devem incidir juros legais de mora a partir da citação, momento da constituição em mora do devedor, devendo, pois, ser desconsiderada a planilha apresentada na inicial que os fez incidir desde o pagamento indevido.

(RECURSO INOMINADO. Processo Nº 0022474-45.2016.8.03.0001, Relator ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA, TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, julgado em 27 de Julho de 2017)

4.15 DOS CRITÉRIOS DO ARTIGO 5º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS AO DIREITO BRASILEIRO.

Pondere-se, ainda, que no presente caso deve incidir a diretriz traçada no artigo 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina ao juiz, na aplicação da lei, o atendimento dos fins sociais a que a mesma se dirige e às exigências do bem comum. Veja-se o texto do citado dispositivo legal:

Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Assim, por força da regra antes transcrita, deve ser dada à lei que trata das consignações facultativas, uma interpretação que preserve a finalidade social dos vencimentos dos servidores, mantendo, portanto, um percentual mínimo que garanta a dignidade do servidor e o custeio de suas necessidades básicas.

Por outro lado, os danos sofridos pela parte Autora durante os meses que ficou praticamente sem remuneração em razão das consignações superiores ao limite legal, não serão separados apenas com a suspensão das consignações excessivas.

Pois, com toda abusividade apresentada no decorre da peça inaugural, além de toda prova subsidiária do direito alegado, apresenta-se que o judiciário é o único dos três poderes, para frear as imensuráveis ilegalidades que a sociedade sofre, com os abusos das instituições bancárias, que assolam os direitos e o bolso do povo.

4.16 DO DANO MORAL

O art. 186 do Código Civil define o que é fato ilícito, entretanto, observa-se que não disciplina o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, matéria tratada no art. 927 do mesmo Código.

Sendo assim, é previsto como ato ilícito àquele que cause dano à outrem, ainda que, exclusivamente moral. Faça-se constar o art. 927, “caput”:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (grifei)

Tecendo comentários acerca do supracitado artigo, bem como das previsões constantes do artigo 186 do mesmo diploma legal, ensina Maria Helena Diniz:

“Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, negligência ou imprudência [...]; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato [...]; e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente (in Código Civil Anotado, 10. ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 196 e 197).”

Portanto, todo ato ilícito implica obrigação de indenizar, constituem elementos indispensáveis à caracterização do ato ilícito: o fato lesivo voluntário; a ocorrência de um dano (lesão de um direito que causa prejuízo à determinada pessoa): o nexo causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Assim, a responsabilidade das instituições financeiras pelos serviços prestados é objetiva (risco integral), a tratasse da responsabilidade objetiva, porque é independente de verificação de culpa, e está fundada na teoria do risco criado em decorrência da atividade lícita que o agente desenvolve como cláusula geral de responsabilidade objetiva.

Dessa forma, constatado o fato que gerou o dano, proveniente da relação de consumo, e o dano à parte mais fraca, caberá ao responsável a sua reparação, não havendo necessidade do consumidor apresentar prova da culpa.

Nesse mesmo sentido, a redação do art. 14 do CDC é clara:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. (nosso grifo)

O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) (Ag 1.295.732 e REsp 1.087.487). A responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), pois o referido código, em seu artigo 3º, parágrafo 2º, equiparou a prestação de serviços bancários de natureza onerosa às relações de consumo.

Desse modo, com o seu advento em 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor passou a regular as atividades bancárias.

Por sua vez, notadamente, quanto ao Artigo 14 do CDC, adotou a teoria do risco, trazendo a possibilidade da responsabilização por dano causado independentemente de culpa.

Convém gizar ainda que, o fato dos bancos atuarem no mercado como prestadores de serviços, mediante remuneração, aos seus contratos são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sumulou a respeito do tema:

Súmula nº 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

O Código de Defesa do Consumidor no art. 4°, ao estabelecer a Política Nacional das Relações de Consumo, determina como um dos princípios a orientarem o mercado e seus agentes, incluído entre eles o Poder Público, com sua importante função reguladora, "a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre como base o princípio da boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

Com base nessa premissa, a responsabilidade civil dos bancos é objetiva, responsabilidade que independe de culpa e, com base na teoria do risco profissional, pois o banco ao exercer a sua atividade com fins lucrativos assume o risco dos danos que der causa, ou seja, a responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os benefícios ou lucros da atividade que explora – Teoria do ubiemolumentum, ibi onus.

Dessa forma, deverá o banco responder pelos danos que causou, em razão de risco assumido profissionalmente, só se isentando dessa responsabilidade se restar provado culpa grave do cliente, caso fortuito ou força maior, o que evidentemente não é o caso.

Os Bancos ao praticarem suas atividades financeiras devem suportar os riscos profissionais inerentes à mesma e por isso a responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários é objetiva e fundada na teoria do risco, prevista no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 927, parágrafo único, segunda parte, do Código Civil Brasileiro de 2002 que prevê que quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, deverá o autor do dano responder independente de culpa.

Em relação aos riscos da atividade bancária assim se pronuncia Alves (2005, p.88):

“Implica riscos para os direitos alheios não apenas a atividade perigosa, mas toda e qualquer atividade que, em sendo exercida, possa gerar situação fática de dano potencial àquele exposto à sua prática, como se as operações bancárias que se efetivem, ou os serviços bancários que se prestem, o sejam defeituosamente, de modo lesivo ao interesse alheio.”

Os estabelecimentos bancários, ao dedicarem-se a atividades financeiras em seu funcionamento, hão de responder civilmente pelos eventos danosos que no exercício de tais atividades gerarem para clientes e não clientes, independentemente de serem eles irradiados de conduta positiva ou negativa culposa, ou não, de seus agentes.

Como ensina (Alves, 2005), os bancos entre as diversas instituições financeiras do país, praticam suas atividades, como mencionado no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, de forma habitual e orientada para a obtenção de fins econômicos, e dizer que na atuação bancária não há risco de dano efetivo àqueles em cujo interesse ela se desenvolve e se presta é desconsiderar o gigantismo das operações e dos serviços bancários, que pelo vulto qualitativo e, sobretudo, quantitativo de que se revestem, implicam por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Conclui-se, assim, sem maiores inquietações, que a responsabilidade civil das instituições financeiras pode ser observada de três ângulos distintos:

“a) contratual e objetiva com relação aos seus clientes, quando se refere à execução dos serviços bancários, na forma do artigo 14 do CDC;

b) extracontratual e objetiva para com seus clientes e consumidores equiparados, nos termos do artigo 14 c/c 17 e 29 do CDC; e,

c) extracontratual e objetiva quando da ocorrência de fatos jurídicos que atinjam clientes não vulneráveis (em que não são aplicáveis as regras do CDC) e direitos de terceiros não consumidores, decorrentes do “risco da atividade” bancária, conforme admite o artigo 927, p. único, do CCB/2002”.

O Decreto n. 2.181/97 foi criado o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que permite a punição de abusos do sistema financeiro, inclusive punição administrativa aos Bancos que desrespeitarem os direitos dos clientes.

Desta forma, para que esteja caracterizada a responsabilidade civil do Banco, a parte ofendida não necessita comprovar o efetivo dano moral. Este se opera por força do simples fato da violação. Como explanado, por tratar-se do dano moral puro, ocorrido o fato danoso e estando presentes os pressupostos legais que ensejam a responsabilidade civil, surge o dever de indenizar.

Portanto Nobre Julgador, sem sombra de dúvidas, é certo afirmar que o Banco Réu usou de má-fé com a consumidora, em virtude deste ser vulnerável em todos os aspectos, ou seja, técnico, jurídico e econômico, cobrando valores indevidos, que majorou a cédula de crédito quase o DOBRO do que realmente era devido a Autora pagar.

Sabe-se que o consumidor faz jus a repetição de indébito em dobro, para que seu dano a título material-patrimonial, seja reparado, entretanto, isto não descarta a indenização por danos morais, que claramente aa Autor passou e vem passando, frente a abusividade cometida pelo Réu.

Ademais, resta claro o cometimento de ilicitude por parte do Banco Requerido, que ao pactuar o empréstimo bancário, não forneceu as informações necessárias a Autora, como já exposto acima, presando obscuridade, no sentido analógico.

Portanto, cabe o dever de reparar, com base no Art. 186 do Código Civil.

Este é o entendimento recente das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis do TJAP, que dispõem:

“CIVIL. CONSUMIDOR. DANO MATERIAL. DESCONTO INDEVIDO DE VALOR DE FATURA DE CARTÃO EM CONTRACHEQUE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO DO CARTÃO. DEVER DE RESSARCIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. FALHA NO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) Conforme art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. 2) Na espécie, por se tratar de causa submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é medida imperativa, restando ao recorrente o ônus de comprovar a existência e legitimidade do contrato alegado. Tendo em vista que o recorrente não demonstrou sua legitimidade, eis que não trouxe aos autos o contrato que comprova a contratação do cartão de crédito pelo autor, assim, tem-se que os descontos no contracheque do mesmo sob a rubrica “CARTÃO BMG” foram realizados indevidamente, ensejando a procedência do pedido de repetição de indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 3) Restou patente que houve violação aos direitos da personalidade do consumidor, bem como aos direitos fundamentais da honra e privacidade, pois experimentou constrangimentos, transtornos e aborrecimentos diversos do cotidiano, em razão dos descontos indevidos em seu contracheque, comprometendo sua verba alimentar. 4) O valor arbitrado a título de dano moral (R$ 1.500,00) observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, portanto não reclama revisão. 5) Recurso conhecido e não provido. 6) Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos

(RECURSO INOMINADO. Processo Nº 0048019-25.2013.8.03.0001, Relator ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA, TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, julgado em 23 de Junho de 2015). ”

Por tudo isso a Requerente faz jus aos Danos Morais na ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por todos os danos emocionais vivenciado pela Consumidora que se sentiu enganada e impotente frente aos abusos cometidos pelo Réu, que ocasionou a redução da renda mensal da Autora e de sua família, sem sequer ter dado causa.

4.17 DO PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO - DANO MATERIAL PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS

Conforme estabelece o art. 944 do CCB, complementado pelo entendimento do Princípio da Reparação Integral do Dano, a restituição dos valores pagos pelo Requerente a título de honorários advocatícios contratuais, neste caso, de R$ 3.000,00 (três mil), conforme estabelecido no Contrato de Honorários que instrumentaliza a presente exordial, é perfeitamente cabível.

A norma em tela determina que a indenização será medida pela extensão do dano causado, deste modo, deverá a parte vencida também arcar com a referida despesa.

Os arts. 389, 395 e 404 do mesmo Diploma Legal, corroboram a referida tese, uma vez que os honorários contratuais também integram os valores devidos a título de reparação integral.

A responsabilidade civil busca a satisfação completa daquele que fora prejudicado ilicitamente por outrem, e, para que a indenização surta o efeito desejado, é indispensável que a parte lesada retorne ao status quo ante, e, para isso, todas as despesas inerentes à causa, com o fito de comprovar suas alegações e demonstrar o dano sofrido, devem ser restituídas. Deste modo, a indenização pelos danos materiais sofridos deve, obrigatoriamente, abranger a devolução do valor que a autora está despendendo com advogados, pois teve que retirar tais valores de seu patrimônio por culpa única e exclusiva da parte ré.

Portanto, o não acatamento do referido pedido contraria o previsto na legislação acima mencionada. Ressalta-se que a referida indenização não se refere apenas aos honorários sucumbenciais, os quais pertencem ao advogado e são retirados do patrimônio da parte devedora. Os honorários contratuais são despendidos do patrimônio da parte vitoriosa que, claramente lesada pela parte vencida não poderá “sair” da demanda com tal perda. Esse também é o entendimento da Douta Ministra Nancy Andrighi, disposto no RESP. nº 1.027.797):

“Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante as perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02”.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Macapá-AP, 14 de maio de 2018.

Adv. André Gustavo Pereira da Silva

OAB/AP 2482

Adv. Emelyza Paula Silva de Lima

OAB/AP nº 3179