APÊNDICES - CATEGORIZAÇÃO DOS DISCURSOS TEXTUAIS DECOLONIAIS

Giro Decolonial – APÊNDICE H – Parecer da Procuradoria-Geral da República. APÊNDICE I – Manifestação do Instituto Pro Bono, do Conectas Direitos Humanos e a Sociedade Brasileira de Direito Público. APÊNDICE J – Voto da Ministra Rosa Weber. APÊNDICE K – Voto do Ministro dias Toffoli.

Legenda: o quilombola como igual pertencente ao pacto da nação com direito a ter direitos – o quilombola com liberdade para ser proprietário – o quilombola livre para autoidentificar-se e para reivindicar direitos sociais

APÊNDICE H – Parecer da Procuradoria-Geral da República

• Mister se faz ressaltar, antes de tudo, que o art. 68 do ADCT requer cuidadosa interpretação, de modo a ampliar ao máximo o seu âmbito normativo. Isso porque trata a disposição constitucional de verdadeiro direito fundamental, consubstanciado no direito subjetivo das comunidades remanescentes de quilombos a uma prestação positiva por parte do Estado. Assim, deve-se reconhecer que o art. 68 do ADCT abriga uma norma jusfundamental; sua interpretação deve emprestar-lhe a máxima eficácia.
• [...] No caso de a terra reivindicada pela comunidade quilombola pertencer a particular, não só será possível, como necessária a realização da desapropriação. [...]
• 32. Portanto, como bem afirma O’DWYER, “em última análise, cabe aos próprios membros dos grupo étnico se auto-identificarem e elaborarem seus próprios critérios de pertencimento e exclusão, mapeando situacionalmente as suas fronteiras étnicas”.
• 40. Portanto, a identificação das terras pertencentes aos remanescentes das comunidades de quilombos deve ser realizada segundo critérios histórico e culturais próprios de cada comunidade, assim como levando-se em conta suas atividades sócio-econômicas. A identidade coletiva é parâmetro de suma importância, pelo qual são determinados os locais de habitação, cultivo, lazer e religião, bem como aqueles em que o grupo étnico identifica como representantes de sua dignidade cultural. O critério estabelecido no Decreto n° 4.897/03 está de acordo com os parâmetros mencionados.

APÊNDICE I – Manifestação do Instituto Pro Bono, do Conectas Direitos Humanos e a Sociedade Brasileira de Direito Público

• Foi exatamente devido à inadequação dos critérios de identificação das comunidades quilombolas e de suas terras, sugeridos pelo Autor (e que constavam do Decreto federal 3.912/2001, que anteriormente regulava a matéria), que foi elaborada a nova regulamentação. Ou seja, o que Autor demanda é um retrocesso a um conteúdo normativo para a matéria que já se mostrou falho e causador de instabilidade jurídica, como se demonstrará abaixo.
• As habitações de negros surgiram no contexto da escravidão de negros africanos, trazidos a partir do século XVII pela colonização européia. Como sinal de protesto às condições desumanas e degradantes a que estavam sujeitos, os escravos passaram a organizar-se em comunidades de quilombos, que se constituíram em territórios étnicos de resistência, como alternativa de organização social às modalidades de exploração do trabalho negro.
• Os territórios de quilombos são utilizados para garantir a reprodução física, social econômica e cultural, abrangendo todas as terras ocupadas e utilizadas para a subsistência das famílias. Assim, os direitos dessas comunidades devem ser salvaguardados não apenas em relação àquelas terras por eles ocupadas, mas também àquelas às quais têm acesso para desenvolver suas atividades tradicionais de subsistência, bem como a afirmação da identidade de seus integrantes e a manutenção de suas tradições.
• A constitucionalização de certos direitos não significa, infelizmente, a sua imediata efetivação. Mais de quinze anos se passaram após a promulgação da Constituição sem que a enorme maioria das comunidades quilombolas conquistasse o seu direito constitucional à propriedade definitiva dessas áreas.
• O Poder Público não pode perder de vista o dever de dar à norma constitucional o máximo de efetividade possível, sob pena de agir de modo inconstitucional, por restringir indevidamente o direito garantido às comunidades remanescentes de quilombos de reconhecimento e titulação
• O Poder Público não pode perder de vista o dever de dar à norma constitucional o máximo de efetividade possível, sob pena de agir de modo inconstitucional, por restringir indevidamente o direito garantido às comunidades remanescentes de quilombos de reconhecimento e titulação das terras por elas ocupadas.
• Infelizmente foi apenas de forma tardia que se iniciou o processo de recuperação de espaços quilombolas usurpados e ou turbados por supostos proprietários
• Cabe lembrar que as comunidades remanescentes de quilombos, como grupos formadores da sociedade brasileira, receberam a proteção jurídico- constitucional do art. 216, §1º, que prevê a desapropriação como uma das formas de acautelamento e preservação de que o Poder Público dispõe.
• A partir da identificação desse modo de vida, conclui-se que a titulação deve recair não só sobre os espaços em que o grupo mora ou cultiva, mas também sobre aqueles necessários ao lazer, à manutenção da religião, à perambulação entre as famílias do grupo e também aqueles destinados ao estoque de recursos naturais. Essas são as “suas terras”, a que reporta a Constituição, sendo que nesses locais os quilombolas não só “tiveram” (pg. 11 da petição inicial) a sua reprodução física, social, econômica e cultural, mas ainda a têm, como realidade viva que são, e é desejo da Constituição que a tenham com a propriedade definitiva.
• Não se atenta, portanto, às prováveis hipóteses de legítimas comunidades quilombolas que foram ilegalmente expulsas das terras que ocupavam e se fixaram em outra localidade próxima. Ignora-se a relação que a comunidade possui com a terra, esta mais importante do que a determinação “dessa ou daquela” terra.
• Não se atenta, portanto, às prováveis hipóteses de legítimas comunidades quilombolas que foram ilegalmente expulsas das terras que ocupavam e se fixaram em outra localidade próxima. Ignora-se a relação que a comunidade possui com a terra, esta mais importante do que a determinação “dessa ou daquela” terra.
• Toma-se como premissa o conceito colonial de quilombo, muito embora, como demonstrado, este conceito se mostre insuficiente e pobre para a descrição da realidade das comunidades amparadas pelo art. 68 do ADCT.

APÊNDICE J –  Voto da Ministra Rosa Weber

• O objeto do art. 68 do ADCT é o direito dos remanescentes das comunidades dos quilombos de ver reconhecida pelo Estado a sua propriedade sobre as terras por eles histórica e tradicionalmente ocupadas. Tenho por inequívoco tratar-se de norma definidora de direito fundamental de grupo étnico-racial minoritário, dotada, portanto, de eficácia plena e aplicação imediata, e assim exercitável, o direito subjetivo nela assegurado, independentemente de integração legislativa.
• Decomposto analiticamente o texto, extraio duas categorias de enunciados constitucionais: (i) uma disposição substancial assentando um direito fundamental – um direito de propriedade qualificado (“aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva”); (ii) uma ordem ao Estado para que pratique determinado ato necessário ao direito fundamental assentado – a expedição dos títulos respectivos (“devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”).
• O direito fundamental insculpido no art. 68 do ADCT em absoluto demanda do Estado delimitação legislativa, e sim organização de estrutura administrativa apta a viabilizar a sua fruição. A dimensão objetiva do direito fundamental que o preceito enuncia, enfatizo, impõe ao Estado o dever de tutela – observância e proteção –, e não o dever de conformação.
• Não é demais lembrar que, diante de norma constitucional assim qualificada, recomenda a doutrina se evite “método interpretativo que reduza ou debilite, sem justo motivo, a máxima eficácia possível dos direitos fundamentais.”
• Tenho, pois, que, levada a sério, à norma constitucional – especialmente a definidora de direito fundamental – não pode ser atribuída exegese que lhe retire toda e qualquer densidade normativa. Em absoluto merece endosso, data venia, interpretação atribuidora de sentido e eficácia que impliquem a própria inexistência do texto interpretado impacto jurídico indistinguível de uma ordem jurídica carente do preceito.
• Em qualquer hipótese, é obrigação do Estado agir positivamente para alcançar o resultado pretendido pela Constituição, ora por medidas legislativas, ora por políticas e programas implementados pelo Executivo, desde que apropriados e bem direcionados. No contexto dos direitos fundamentais compreendidos como um sistema, é exigência constitucional que “para serem razoáveis, medidas não podem deixar de considerar o grau e a extensão da privação do direito que elas se empenham em realizar”, conforme assentou a Corte Constitucional da África do Sul no julgamento do caso Governo da República da África do Sul e outros vs. Irene Grootboom e outros, verdadeiro divisor de águas no constitucionalismo contemporâneo.
• Em convergência com esse entendimento a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do paradigmático caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni, em 2001, ao declarar violados os artigos 21 (direito de propriedade) e 25 (direito a proteção judicial eficaz) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) pelo Estado da Nicarágua porque, não obstante reconhecida, na Constituição daquele país, a propriedade comunal dos povos indígenas sobre as terras por eles ocupadas, jamais havia sido regulado procedimento especifico para permitir o exercício desse direito. Sentenciou a Corte Interamericana que o Estado demandado – a Nicarágua – equipasse o seu direito interno com mecanismos para efetivar a delimitação e a titulação da propriedade dos povos tradicionais, em conformidade com seus costumes, fosse por medidas legislativas, fosse por medidas administrativas ou de qualquer outro caráter – justamente por se tratar de direito fundamental.
• Não bastasse o Brasil ter sido o último país das Américas a abolir o regime escravocrata, negligenciou, até o advento da Constituição Cidadã, os direitos – inclusive territoriais – das coletividades originadas dos agrupamentos formados por escravos fugidos.
• A partir de então, dada a nova conformação sociopolítica no que diz com o fato da escravidão humana, as comunidades negras rurais remanescentes de quilombos – também chamados mocambos, palmares, ladeiras etc., conforme a época e o lugar – passam a ser designadas e a se autodesignar por diversas outras denominações – rincões, redutos, arraiais, vilas etc.
• Essas comunidades eram invisíveis até o advento da Constituição de 1988 – verdadeiros párias os quilombolas –, à margem da sociedade, sujeitas a "um quadro de miséria e abandono, diretamente vinculado à sua situação territorial", passíveis de designação, em geral, como populações extremamente vulneráveis e com elevado déficit na fruição de direitos fundamentais.
• Na questão do reconhecimento da propriedade definitiva das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, convergem as dimensões da luta pelo reconhecimento – expressa no fator de determinação da identidade de grupo – e da demanda por justiça socioeconômica, de caráter redistributivo – compreendida no fator de medição e demarcação das terras. Da ótica de uma Constituição comprometida com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e com a redução das desigualdades sociais, consoante o art. 3º, I e III, da Lei Maior, não se mostra, portanto, adequado abordar a "questão quilombola" sem atentar para a necessária conciliação entre "reconhecimento cultural e igualdade social de forma a que sustentem um ao outro, ao invés de se aniquilarem (pois há muitas concepções concorrentes de ambos)"44. Há de se reconhecer que se cuida de problemática na qual "a privação econômica e o desrespeito cultural se entrelaçam e sustentam simultaneamente".
• E a adoção da autoatribuição como critério de determinação da identidade quilombola em absoluto se ressente, a meu juízo, de ilegitimidade perante a ordem constitucional. Assumindo-se a boa-fé, a ninguém se pode recusar a identidade a si mesmo atribuída – e para a má-fé o direito dispõe de remédios apropriados. Logo, em princípio, ao sujeito que se afirma quilombola ou mocambeiro não se pode negar o direito de assim fazê-lo sem correr o risco de ofender a própria dignidade humana daquele que o faz.
• Recusar a autoidentificação implica converter a comunidade remanescente do quilombo em gueto, substituindo-se a lógica do reconhecimento pela lógica da segregação.
• Recusar a autoidentificação implica converter a comunidade remanescente do quilombo em gueto, substituindo-se a lógica do reconhecimento pela lógica da segregação.
• Observo, no direito comparado, que a Constituição adotada em 2008 pela República do Equador, após referendo popular, reconhece as comunidades afroequatorianas como povos distintos e assegura a proteção das terras comunais e dos territórios ancestrais por elas ocupados.
• No mesmo passo, a Constituição da República da Colômbia, promulgada em 1991, consagra, no Artigo 55 das Disposições Transitórias, o direito de propriedade das comunidades negras daquele país sobre as terras por elas tradicionalmente ocupadas segundo suas próprias práticas, verbis:
• A temática mereceu debate no âmbito do sistema regional interamericano de proteção internacional dos direitos humanos. No caso da comunidade Moiwana v. Suriname (2005), a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu o direito de propriedade de comunidade descendente dos maroons – designação dada em diversos países das Américas aos escravos fugitivos que formaram grupos independentes, que guardam evidentes similaridades com os quilombolas brasileiros – sobre as terras tradicionais com as quais mantidas relações territoriais específicas.
• Já no caso da comunidade Saramaka v. Suriname (2007), também descendente de maroons, a Corte Interamericana ressaltou que o Estado demandado estava sujeito, forte no art. 21 do Pacto de San José da Costa Rica, a uma obrigação positiva “consistente em adotar medidas especiais que garantam aos membros do povo Saramaka o pleno e igualitário exercício do seu direito aos territórios que tradicionalmente tem utilizado e ocupado,” aí incluídos os recursos naturais imprescindíveis à sua sobrevivência neles contidos.
• Por outro lado, na medida em que assegura uma proteção especial, a previsão do art. 68 do ADCT não prejudica nem interfere na aquisição da propriedade por meio do usucapião que já se tenha eventualmente operado: se já ocorreu o usucapião em favor dos remanescentes das comunidades quilombolas, não há razão para a instauração do procedimento de desapropriação. Diversamente, se por alguma razão não se operou a prescrição aquisitiva – pela intercorrência de alguma causa suspensiva ou interruptiva – aí sim tem lugar a desapropriação.
• 4.5.5. Entender, como o fazem Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, que o escopo do dispositivo se limita às terras devolutas, chancela, com a devida vênia, discriminação indevida entre remanescentes das comunidades dos quilombos alcançados pela proteção constitucional e remanescentes das comunidades dos quilombos em relação aos quais se retira a concretude da norma do art. 68 do ADCT – norma definidora de direito fundamental. Tal discriminação, fundada tão só o status da terra ocupada, não encontra respaldo no sistema da Constituição da República de 1988.
• A adequada exegese do art. 68 do ADCT passa, pois, pela perspectiva de sua íntima relação com o disposto nos arts. 215 e 216 do corpo da Constituição da República. Nessa medida, a compreensão sistemática da Carta Política não só autoriza como exige, quando incidente título de propriedade particular legítimo sobre as terras ocupadas por quilombolas, seja o processo de transferência da propriedade para estes mediada por regular procedimento de desapropriação. E esse imperativo constitucional é preservado pelo art. 13 do Decreto 4.887/2003.

APÊNDICE K – Voto do Ministro dias Toffoli

• Em momento histórico singular, a Constituição de 1988, no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, consagrou aos remanescentes das comunidades de quilombos o direito à propriedade das terras que estivessem ocupando.
• Com a Constituição de 1988, operou-se, nas palavras de Treccani, “uma verdadeira inversão do pensamento jurídico: o ser quilombola, fato tipificado como crime durante o período colonial e imperial, passa a ser elemento constitutivo de direito” (p. 79). Ou como destaca Dalmo Dallari, “[a] questão dos quilombos saiu das páginas da História do Brasil, deixou de ser apenas o registro de uma enorme injustiça praticada no passado, para ser encarada como um fato da realidade brasileira do século XXI” (Negros em busca de justiça. In: OLIVEIRA, Leinad Ayer de. Quilombos: a hora e a vez dos sobreviventes. São Paulo: Comissão Pró-Índio de São Paulo, 2001, p. 11).
• Ressalte-se, ainda, que o art. 68 do ADCT, ao consagrar um comando de imperatividade ao Poder Público, é dotado de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não necessitando, em verdade, de intermediação de lei formal para a regulamentação dos procedimentos necessários à concretude do comando constitucional.
• Ao contrário do que afirma o requerente, trata-se, em verdade, de critério plenamente adequado à identificação dos “remanescentes das comunidades dos quilombos”. Com efeito, cabe aos próprios indivíduos e membros do grupo se reconhecerem e se identificarem como pertencentes determinado grupo étnico.
• Nesse sentido, foi cuidadoso o art. 13 do decreto impugnado, na medida em que não excluiu a possibilidade de aquisição do domínio pelos remanescentes das comunidades quilombolas mediante prescrição aquisitiva (usucapião) que já tenha se operado, ou quando presente vício no título de propriedade particular, hipóteses nas quais não haverá desapropriação.
• Necessário, porém, o ato expropriatório, deve o Estado, como responsável direto pela execução das políticas e diretrizes constitucionais, indenizar os proprietários particulares, se regularmente exerciam o seu direito até a promulgação da Carta de 1988. O referido processo de desapropriação é de nítido interesse social e será feito em benefício das comunidades remanescentes de quilombos.