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A transformação do direito administrativo brasileiro sob a ótica de Eberhard Schmidt-Assmann

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23/11/2022 às 19:40
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Discute-se a atuação da jurisprudência, do legislador, da doutrina científica e do Poder Executivo na transformação e adaptação do direito administrativo, sob a ótica do autor alemão, no contexto do Brasil.

Resumo: As limitações do Direito Administrativo perante as alterações sociais e as crescentes mudanças nas demandas dos cidadãos em face da atuação da Administração Pública fizeram com que diversos autores passassem a refletir sobre a necessidade de se alterar a base teórica do Direito Administrativo face esta nova realidade. Eberhard Schmidt-Assmann, na sua obra Innovación y reforma en el derecho administrativo, ressalta que existem quatro agentes principais que, interagindo entre si, são importantes para permitir a transformação e adaptação do Direito Administrativo: a jurisprudência, o legislador, a doutrina científica e o Poder Executivo. Nesse sentido, o presente artigo discute, sob a ótica do autor alemão, a atuação destes atores no contexto do Brasil, colacionando algumas inovações que eles promoveram - e promovem - no direito administrativo nacional, além de trazer algumas críticas na atuação destes que demonstram intervenção excessiva na administração pública ou mesmo omissão, com o intuito de ampliar as discussões promovidas sobre este tema.

Palavras-chave: Schmidt-Assmann. Poder Executivo. Jurisprudência. Doutrina. Legislador.

Sumário: Introdução. 1. A transformação do Direito Administrativo e o papel dos agentes principais: a doutrina de Eberhard Schmidt-Assmann. 2. Um panorama da atuação dos agentes principais na transformação do Direito Administrativo Brasileiro. 2.1. O papel da jurisprudência. 2.2. O papel da doutrina. 2.3. O papel do Poder Executivo. 2.4. O papel do Legislador. Conclusão. Referências.


Introdução

A pesquisa desenvolvida neste trabalho busca trazer a doutrina de Eberhard Schmidt-Assmann, na sua obra Innovacion y Reforma dey Derecho Administrativo, no que tange ao papel dos quatro agentes principais elencados pelo autor (a jurisprudência, o legislador, a doutrina científica e o Poder Executivo) responsáveis pela transformação e adaptação do direito administrativo à realidade social, fazendo uma panorama sobre a atuação destes atores no contexto do Brasil e colacionando algumas inovações que eles promoveram -e promovem- no sistema jurídico-administrativo brasileiro.

O trabalho pretende demonstrar, de forma exemplificativa, a ação transformadora dos agentes elencados por Schmidt-Assmann para o direito administrativo brasileiro, além de trazer algumas críticas na atuação destes que configuram excesso de intervenção na administração pública ou mesmo omissão, com o intuito de ampliar as discussões promovidas sobre este tema.

Para alcançar os objetivos aqui propostos, o presente trabalho encontra-se dividido em quatro seções, sendo elas: Introdução; A transformação do Direito Administrativo e o papel dos agentes principais: a doutrina de Eberhard Schmidt-Assmann; Um panorama da atuação dos agentes principais na transformação do Direito Administrativo Brasileiro; Conclusão; e, Referências.

A transformação do Direito Administrativo e o papel dos agentes principais: a doutrina de Eberhard Schmidt-Assmann

As limitações do Direito Administrativo perante as alterações sociais e as crescentes mudanças nas demandas dos cidadãos em face da atuação da Administração Pública fizeram com que diversos autores passassem a refletir sobre a necessidade de se alterar a teoria base do Direito Administrativo face esta nova realidade. O autor alemão Eberhard Schmidt-Assmann, sensível a este panorama, ressalta que o Direito Administrativo dos manuais se diferencia daquele Direito Administrativo que se extrai da prática administrativa. Assim, o autor discute na sua obra Innovación y reforma en el derecho administrativo sobre o dilema vivido pelo Direito Administrativo quanto a necessidade de se manter a estabilidade das relações jurídicas frente ao processo de transformação social que impacta a gestão pública. Nesse contexto, sugere o autor (2006) que:

Nesse equilíbrio entre estabilidade e mudança, a questão fundamental é determinar as forças motrizes que materializam as adaptações ou transformações necessárias no âmbito concreto do Direito Administrativo. Essas forças ou fatores são resolvidos em quatro agentes principais, que interagem entre si: jurisprudência, legislador, doutrina científica e Poder Executivo[2].

Como se depreende supra, para Schmidt-Assmann existem quatro agentes principais que, interagindo entre si, são importantes para permitir a transformação e adaptação do Direito Administrativo: a jurisprudência, o legislador, a doutrina científica e o Poder Executivo.

Sobre a jurisprudência, o autor, dando exemplo da experiência alemã, ressalta o avanço vivido pelo Direito Administrativo tradicional na Alemanha em decorrência da atuação dos tribunais, principalmente do Tribunal Constitucional Federal[3]. Contudo, em que pese essa importante atuação para o progresso do Direito Administrativo e que esta atende aos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica, Schmidt-Assmann (2006) ressalta que a jurisprudência possui uma atuação limitada, na medida em que contempla uma parte da realidade e uma situação concreta, na qual não se permite avaliar outros aspectos da atuação administrativa.

No que tange ao legislador, o teórico ressalta que a sua atuação tem grande relevância em promover alterações legislativas na legislação especial do Direito Administrativo que, por sua vez, trazem mudanças na teoria geral deste ramo do direito, conforme se observa in verbis:

(...) A influência do Poder Legislativo é sentida com particular intensidade no âmbito da Parte Especial do Direito Administrativo. Nos últimos cinquenta anos, houveram muitas leis que modificaram profundamente o cenário de tantos setores especiais, como planejamento urbano, meio ambiente, benefícios sociais ou o mundo das telecomunicações (este último caso também constitui uma regulação setorial). Um olhar pouco atento poderia levar à conclusão de que essas leis deixam a Parte Geral intacta e que não produzem um impacto sério sobre ela. Mas essa falsa apreciação esqueceria das inter-relações recíprocas e intensas que são geradas continuamente entre a Parte Geral e a Parte Especial do Direito Administrativo; que entre as partes existe uma troca constante. De fato, as reformas legais nos setores mais relevantes do Direito Administrativo Especial irradiam seus efeitos nas teorias e categorias gerais. (SCHMIDT-ASSMANN, 2006)[4]

Ainda, sobre o papel do legislador, o autor ressalta que, tomando novamente como referência a Alemanha, percebe-se um aumento do interesse de se promover adequações na teoria geral do Direito Administrativo.

Em seguida, o teórico trata do papel da doutrina para o avanço do Direito Administrativo. Ele ressalta que quando se fala da atuação da doutrina nesse contexto não se está tratando sobre as propostas de alteração legal que partem dos autores, mas sim da investigação científica, que, conforme ressalta Schmidt-Assmann, constitui o papel mais genuíno e relevante deste agente.

Segundo o teórico, a pesquisa jurídica significa e envolve a observação analítica do presente e a reflexão sobre os avanços necessários do Direito, incorporando também outros conhecimentos provenientes das ciências auxiliares, com a ajuda de um método adequado[5] (2006). Para o autor, a doutrina não pode se limitar ao comentário de decisões judiciais e de normas legais, ela deve ir mais além e observar <<desde fora>>, com maior perspectiva, para comprovar a solidez de sua articulação, a fim de identificar onde há atritos e onde devem ser feitas mudanças[6] (2006).

Finalmente, o autor trata do Poder Executivo e sua capacidade de impulsionar o desenvolvimento do Direito Administrativo, ressaltando que poucas vezes este agente é apontado como um fator importante de renovação do Direito Administrativo. Sobre o papel do Poder Executivo reforça Schmidt-Assmann (2006):

Com isso, não se quer aludir à prática administrativa mais ou menos consolidada que pode encontrar um reconhecimento na lei positiva, mas à evolução pela qual a lei passa como consequência das mudanças que as normas preconizam. Deve-se notar que tanto o Governo quanto a Administração elaboram projetos de leis para tramitação no parlamento e emitem regulamentos sobre os mais variados assuntos, como, por exemplo, a proteção de imissões e telecomunicações. Na órbita de cada uma das principais leis parlamentares de tantos setores, há um acúmulo de regulamentações que regulam questões materiais e processuais transcendentes, ao mesmo tempo em que introduzem destacadas novidades[7].

Ademais, o teórico (2006) elucida que também em outras instâncias administrativas o Poder Executivo participa no desenvolvimento e avanço do Direito Administrativo, exemplificando com a introdução do modelo de direção alemão pelos entes locais, no qual se permitiu um diálogo entre os políticos e especialistas.

Vale ressaltar que, para Schmidt-Assmann (2006), esses agentes não atuam de forma isolada para promover a reforma do Direito Administrativo. Pelo contrário, cada qual, de acordo com sua função precípua, se complementa e interage entre si. Senão veja-se:

Pode-se falar de uma divisão do trabalho entre as diferentes forças ou fatores de transformação do Direito Administrativo, na medida em que os atores mencionados interagem entre si através de uma distribuição de funções: o judiciário é responsável pela adaptação permanente do Direito quando do exercício do controle que exerce; o legislador, por sua vez, é responsável por sua constante evolução e desenvolvimento, em prol da consecução dos objetivos ou metas que se pretende alcançar; e cabe à doutrina refletir ou estabelecer um marco desses campos, tanto de uma perspectiva geral quanto setorial. Nenhuma das contribuições pode ser entendida isoladamente. Eles se complementam e interagem entre si[8].

Um panorama da atuação dos agentes principais na transformação do Direito Administrativo Brasileiro

Imperioso mencionar que o direito administrativo nacional vem sofrendo, desde a Constituição de 1988, profundas modificações. Nesse sentido, preceitua Patrícia Baptista (2011, p. 195-196):

A Constituição de 1988 constitui um inequívoco marco para o direito administrativo brasileiro. Na verdade, não parece excessivo, nem há mais qualquer novidade em se reconhecer que o direito administrativo que exsurgiu da Constituição de 1988 é um direito administrativo muito diferente daquele que se preconizava até então. As mudanças mais importantes se operaram no campo dos pressupostos teóricos.

Com efeito, de um direito administrativo calcado sobre as premissas da unilateralidade, da imperatividade e da supremacia de um interesse público ditado essencialmente pela própria Administração, evoluiu-se pois, inequivocamente, tratou-se de uma evolução para um direito administrativo marcado pela ascensão do cidadão-administrado à condição de objeto central dos cuidados da disciplina e submisso aos princípios e direitos fundamentais. A Administração cedeu sua vez ao cidadão como foco principal das preocupações do direito administrativo.

Diante desse contexto, transportando a teoria de Schmidt-Assmann, no que tange ao papel da jurisprudência, da doutrina, do Poder Executivo e do legislador na transformação do Direito Administrativo nacional que, assim como vivenciado na Europa, precisou -e ainda precisa- sofrer alterações constantemente para se amoldar ao contexto social, é possível observar a importante atuação desses agentes neste processo.

2.1 O papel da jurisprudência

A atuação da jurisprudência brasileira no Direito Administrativo ganha cada dia mais relevo. Anteriormente, vigorava no país a ideia de que o Poder Judiciário pouco poderia intervir na atuação do Poder Executivo, visto que sua análise estava adstrita ao controle de legalidade stricto senso, sendo vedado o exame judicial de qualquer aspecto discricionário (DI PIETRO, 2018, p. 74).

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Contudo, em decorrência do processo de constitucionalização do próprio Direito Administrativo após a Constituição de 1988, observou-se uma atuação mais incisiva do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, no que tange à Administração Pública. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 72) a constitucionalização do Direito Administrativo pode ser vista sob dois aspectos: (a) elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional; (b) irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o sistema jurídico. Em decorrência deste segundo aspecto, aponta a doutrinadora que houve uma constitucionalização de princípios e valores que passaram a orientar a atuação dos três Poderes do Estado, principalmente do princípio da legalidade, que passou a ter uma abrangência maior, em que a validade dos atos administrativos passaram a ser analisadas não só sob o enfoque estritamente da lei, mas também perante o Direito (DI PIETRO, 2018, p. 72-74). Especificamente sobre os efeitos deste cenário no Poder Judiciário, aponta a autora:

A constitucionalização dos princípios da Administração conferiu ao Poder Judiciário e aos demais órgãos de controle a possibilidade de examinar aspectos do ato antes vedados ao Poder Judiciário. Princípios como os da razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, dentre outros previstos no ordenamento jurídico, são utilizados no controle de atos administrativos, dentro da ideia, já referida, de que a Administração Pública deve obediência não só à lei, mas ao Direito. (DI PIETRO, 2018, p. 73)

É bem verdade que, atualmente, essa atuação vem sendo objeto de crítica justamente pelo excesso de intervenção judicial na gestão administrativa. Há diversos exemplos de atuação direta do Poder Judiciário sob atos de gestão do Poder Executivo, conforme se extrai das decisões abaixo:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

(...)

Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

(STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016);

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E MANUTENÇÃO EM ESTOQUE. DOENÇA DE GAUCHER. QUESTÃO DIVERSA DE TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. SOBRESTAMENTO. RECONSIDERAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. DEVER. PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

II - No presente caso, o Estado do Rio de Janeiro, recorrente, não se opõe a fornecer o medicamento de alto custo a portadores da doença de Gaucher, buscando apenas eximir-se da obrigação, imposta por força de decisão judicial, de manter o remédio em estoque pelo prazo de dois meses.

(...)

IV O exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes.

V O Poder Público não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. Precedentes.

(STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014);

REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL.

I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais.

(...)

(STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

É preciso ter em vista, na esteira do que é ressaltado na própria doutrina de Schmidt-Assmann, que o Poder Judiciário tem uma visão limitada do contexto da política pública, visualizando somente uma parte individualizada do problema, e que a sua atuação direta é capaz de promover uma desorganização da atuação administrativa, o que implica na necessidade de se agir de forma cautelosa. Conforme ressaltado por Rocha (2010, p. 308), o Poder Judiciário vem se transformando em um ordenador de despesa pública, alterando o planejamento estatal e a opção política quanto à forma e o tempo de satisfação dos direitos previstos na Constituição. Para Barreiro e Furtado (2015), o Estado-juiz substituiu a Administração Pública no processo de elaboração e concepção da política pública, devolvendo ao Poder Executivo apenas para implementar (cumpra-se) a decisão por ele proferida.

Nesse sentido, em que pese a importância da jurisprudência no Brasil para garantir a transformação e evolução do direito administrativo, tal atuação deve ser limitada, sob pena de promover verdadeira desorganização da Administração Pública, além do fato de implicar violação ao princípio da separação dos Poderes, consagrado na nossa Carta Magna (Brasil, 2019), que preceitua, no seu art. 2º, que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A respeito desse princípio, ensina Dirley da Cunha Júnior que:

(...) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sejam desempenhados por órgãos diferentes, de maneira que, sem nenhum usurpar as funções dos outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera própria de ação. Só assim é possível o controle do poder pelo poder, só assim é possível a plena realização da separação de Poderes, que se traduz sintetizamos na separação funcional (cada função deve ser confiada a cada órgão da maneira mais especializada possível) e na separação orgânica (os órgãos da soberania devem ter independência mútua e devem estar, em tudo, em idêntico pé de igualdade). É essa a essência da doutrina da separação de Poderes. (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 522.)

2.2 O papel da doutrina

No que tange ao papel da doutrina, especificamente sobre a atuação na investigação empírica para promover a transformação do direito administrativo brasileiro, podemos ressaltar a pesquisa que implicou na Lei nº 13.655/2018, uma das mais relevantes alterações legais promovidas no direito público brasileiro nos últimos tempos, que, diga-se de passagem, surgiu como uma forma de tentar minimizar os efeitos danosos do excesso de interferência dos órgãos de controle, incluindo o Poder Judiciário, na administração pública. Vale ressaltar que a proposição legal é decorrente de pesquisa acadêmica da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) e do Grupo Público da FGV Direito SP, cujo objetivo foi o de resolver três problemas básicos constados na prática administrativa, quais sejam: a construção do conceito de interesse público; o tratamento da autoridade pública; e, os papéis dos Poderes do Estado e dos órgãos constitucionais autônomos em especial, dos órgãos de controle (PEIXOTO, 2018).

Juliana Bonacorsi de Palma (2018, p. 2-3 e 5) destaca que o projeto que implicou na referida alteração legal decorreu de pesquisas empíricas e imparciais, nos termos abaixo:

Ele resulta de anos de pesquisas empíricas desenvolvidas por alunos independentes e autônomos, provenientes das mais variadas instituições de ensino superior em São Paulo, no programa da Escola de Formação Pública (EFp). Também decorre de pesquisas empíricas desenvolvidas na própria SBDP e na FGV Direito SP, parte delas financiadas com recursos públicos após se sagrarem vencedoras de disputadíssimos processos de seleção promovidos pelo Governo Federal. Mais recentemente, desenvolveu-se na Faculdade de Direito da USP o Grupo de Pesquisas de Controle da Administração Pública (GPCAP), com pesquisa empírica publicamente debatida sobre o controle das Agências Reguladoras pelo TCU. Isso fora toda a produção técnica Brasil afora e os diversos debates acadêmicos sobre o tema.

Nesse sentido, constata-se que a alteração mais significativa no direito administrativo brasileiro nos últimos tempos foi decorrente de prévia investigação científica. No documento Resposta aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL n° 7.448/2017[9] elaborado pelos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto da lei em voga, restou evidente que as proposições legais apresentadas decorreram da observação analítica do presente e a reflexão sobre os avanços necessários do Direito, conforme se extrai de trechos do referido documento in verbis:

O PL n° 7.448/2017 pretende inserir o artigo 20 na LINDB com a finalidade de reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução. A experiência demonstra ser comum a tomada de decisões muito concretas a partir de valores jurídicos bem abstratos tais como o interesse público, o princípio da economicidade, a moralidade administrativa, etc. O fenômeno é comum às esferas administrativa, controladora e judicial. Diante desse quadro, o parágrafo único do art. 20 propõe instituir ao tomador de decisão o dever de demonstrar, via motivação, "a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas".

(...)

A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas, corretas. (g.n.)

Em que pese a situação apresentada acima, a realidade é que a doutrina administrativista nacional ainda precisa avançar no estudo empírico do direito administrativo para que haja a superação dos conceitos tradicionais que hoje já não se amoldam à realidade fática da Administração Pública e que continuam sendo replicados em manuais e, consequentemente, na atuação administrativa, judicial e controladora. A realidade administrativa atual não é mais aquela hierárquica, burocrática e estratificada que se observava antes da Constituição de 1988. Nesse sentido, ensina Eurico Bittencourt (2017, p. 209):

Afirmada a permanência do Estado social, é preciso reconhecer que novos desafios de nosso tempo impõem uma reconfiguração da Administração Pública para concretizar os seus objetivos. Tais mudanças têm transformado o perfil da Administração neste início de século, impondo um repensar de velhos dogmas do Direito Administrativo, como, por exemplo, uma concepção radical da unidade e da hierarquia, ou uma visão redutora do exercício do poder administrativo à via unilateral.

Ainda, acrescenta o referido autor (2017, p. 2010) que as transformações operadas nas estruturas do Estado moderno implicam em novos desafios à Administração Pública, como a necessidade de atuar, cada vez mais, como conformadora geral da ordem econômica e social, para além de uma atuação tópica e individualizada.

É necessário observar que há um constante movimento de reforma e atualização do Estado, decorrente do surgimento da globalização da economia mundial, do desenvolvimento tecnológico e da expansão das funções econômicas e sociais do ente estatal. As propostas reformistas pregam por uma nova abordagem do setor público, com a redução da burocracia estatal, concedendo flexibilidade e autonomia ao agente público, além de introduzir mecanismos de mercado e gerenciais na administração de serviços e organizações públicas. Nesta diretriz, buscam-se a eficiência e a qualidade na prestação do serviço público, além do desenvolvimento de uma cultura de cunho gerencial no interior das organizações, com maior flexibilização de procedimentos e um controle de resultados, não mais formal (DI PIETRO, 2011).

É de se notar que a mudança do substrato teórico e das premissas sobre as quais se fundam toda uma disciplina não se faz nem se fez de fato da noite para o dia, visto que a percepção doutrinária se dá de forma gradativa e depende da familiaridade com os novos conteúdos que emergem (BAPTISTA, 2011, p. 196). O que não deve acontecer é a resistência da doutrina de absorver estas novas premissas para alterar arraigados conceitos do direito administrativo, provocando um total descolamento entre a teoria e a prática. É de se reconhecer o grande avanço decorrente de todo o processo que envolveu a Lei 13.655/2018, mas ainda há muito a se percorrer no âmbito do direito administrativo contemporâneo para que, de fato, se vire a página daquela lógica de imperatividade da Administração Pública.

2.3 O papel do Poder Executivo

Sobre a capacidade de transformação do Poder Executivo no direito administrativo brasileiro, pode-se citar a década de 1990 como o momento em que essa atuação se deu de forma mais evidente. No Brasil, no fim da década de 1990, em decorrência da influência do modelo da Nova Gestão Pública, que buscava a chamada reconstrução do Estado ou reinvenção do governo, foi lançado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, organizado pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado MARE (BRESSER PEREIRA, 1997). Os objetivos do Plano Diretor da Reforma eram:

  1. Aumentar a governança do Estado, ou seja, sua capacidade administrativa de governar com efetividade e eficiência, voltando a ação dos serviços do Estado para o atendimento dos cidadãos;
  2. Limitar a ação do Estado daquelas funções que lhe são próprias, reservando, em princípio, os serviços não exclusivos para a propriedade pública não estatal e a produção de bens e serviços para o mercado para a iniciativa privada;
  3. Transferir da União para os estados e municípios as ações de caráter local; só em casos de emergência cabe a ação direta da União;
  4. Transferir parcialmente da União para os estados as ações de caráter regional, de forma a permitir uma maior parceria entre os estados e a União (DI PIETRO, 2011, p. 34).

Neste plano, a ideia era criar uma administração pública gerencial, mais flexível e eficiente, com foco no atendimento das demandas do cidadão, em detrimento da burocrática, que é rígida e ineficiente, voltada para maior controle interno (DI PIETRO, 2011). Na administração gerencial o objetivo é estabelecer com exatidão as metas de cada órgão; outorgar maior autonomia ao administrador na gestão dos recursos humanos, materiais e financeiros, para alcançar os objetivos contratados; instituir o controle de resultados (DI PIETRO, 2011, p. 32).

O que se busca é a eficiência e a qualidade na prestação do serviço público, além do desenvolvimento de uma cultura de cunho gerencial no interior das organizações, com maior flexibilização de procedimentos e um controle de resultados, não mais formal (DI PIETRO, 2011). Segundo Cristiana Fortini (2007, p. 32) a ideia é organizar a máquina administrativa, de forma a torná-la apta a responder às demandas sociais. Quer-se uma Administração Pública cujo funcionamento opere de maneira mais célere e menos onerosa para os contribuintes.

Proveniente desse movimento da reforma administrativa da Administração Pública, o Poder Executivo propôs emendas à Constituição e normas infraconstitucionais que introduziram diversas alterações na conjuntura organizacional do Estado:

Na esfera constitucional, a EC 19/98 fez várias previsões voltadas para a consecução dos objetivos da Reforma da Administração Pública, muitos deles até hoje não aplicados por falta de legislação que os discipline: (a) inclusão da eficiência entre os princípios da administração (art. 37, caput); (b) introdução do § 8 o no art. 37 da CF/88, prevendo contratos a serem firmados entre o poder público e dirigentes de órgãos públicos e de entidades da administração indireta (ainda não disciplinado em lei); (c) previsão de lei disciplinando os direitos dos usuários dos serviços públicos (art. 37, § 3 o ), matéria parcialmente regulada pela Lei n o 12.527, de 18-11-2011 (Lei de Acesso a Informações); (d) alteração do art. 175, parágrafo único, prevendo lei que institua o estatuto jurídico das empresas estatais e já estabelecendo alguns parâmetros, como sujeição aos princípios da licitação e submissão ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários (...); (e) previsão de gestão associada de serviços públicos entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por meio de convênios e consórcios, com a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos (art. 241, já disciplinado pela Lei n o 11.107, de 6-4-2005, regulamentada pelo Decreto n o 6.017, de 7-1-2007). (DI PIETRO, 2018, p. 92)

Di Pietro (2018, p. 82) ressalta que parte das transformações propostas pelo Poder Executivo foram alcançadas, em especial:

(...) à privatização de empresas estatais (ocorrida na década de 90), ao programa de publicização (com o surgimento de inúmeras parcerias com entidades públicas não estatais ou terceiro setor), à regulamentação do direito de acesso à informação (com o que se amplia a participação do cidadão no controle dos atos da administração), à gestão associada de serviços públicos (ainda que sem o alcance inicialmente almejado).

Não se pode olvidar que há vários outros exemplos de alterações no Direito Administrativo que emergem da prática diária do Poder Executivo que, para cumprir a função administrativa, precisa diariamente pensar modelos e formas mais eficientes e eficazes na gestão pública. Contudo, a proposta de Reforma Administrativa decorrente do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado é sem dúvida uma das mais significativas para o Direito Administrativo brasileiro.

2.4 O papel do Legislador

A atuação do legislador para promover mudanças no direito administrativo brasileiro é a mais evidente e visível no ordenamento jurídico. Podem-se citar diversas legislações de caráter especial que foram aprovadas no âmbito do Poder Legislativo e, posteriormente, promoveram profundas alterações no regime jurídico-administrativo, inclusive a própria Lei n. 13.655/2018 mencionada anteriormente. Conforme supracitado, SCHMIDT-ASSMANN ressalta a importância de reformas legais aprovadas no âmbito legislativo para setores específicos e que acabam irradiando seus efeitos para teorias e categorias gerais.

A título exemplificativo, pode-se citar a própria modalidade de licitação pregão. Segundo conceituado por Di Pietro (2018, p. 505), pregão é usado para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Referida modalidade, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 217-218), nasceu do seguinte cenário:

As modalidades licitatórias previstas na Lei n. 8.666/1993, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitação.

Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei n 10.520, de 17.7.2002, na qual foi instituído o pregão como nova modalidade de licitação, com disciplina e procedimento próprios, visando a acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas.

O pregão foi previsto no âmbito de uma legislação especial, qual seja, a da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, instituída pela Lei n. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, in verbis:

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. (g.n.)

Em virtude da simplicidade do referido procedimento de contratação, o Governo Federal editou medidas provisórias (Medida Provisória n. 2.026, 2.108 e 2.182) expandido o modelo para toda a União. Posteriormente quando da conversão da MP na Lei n. 10.520/2002, o Congresso Nacional expandiu sua aplicação para o âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios (CARVALHO FILHO, 2017, p. 218).

Assim, uma lei específica aprovada para regulamentar o setor de telecomunicações provocou uma alteração na dinâmica das licitações ao incluir uma nova modalidade licitatória, que atualmente se tornou a mais utilizada pela Administração Pública. Inclusive, no âmbito federal, o Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005, obriga a utilização da modalidade pregão quando da aquisição de bens e serviços comuns:

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

Demonstrado, portanto, a capacidade que uma lei específica, direcionada para determinado setor, poderá encadear uma profunda alteração na própria teoria geral do direito administrativo.

Conclusão

O presente trabalho introduz uma discussão sobre o papel da jurisprudência, do legislador, da doutrina científica e do Poder Executivo na transformação e adaptação do Direito Administrativo brasileiro, sob a ótica de Eberhard Schmidt-Assmann, na sua obra Innovación y reforma en el derecho administrativo. No entanto, é preciso que outros estudos sejam realizados, com maior grau de aprofundamento, para demonstrar de forma mais evidente e detalhada a atuação dos quatro agentes principais na adaptação do direito administrativo, inclusive os excessos cometidos por estes agentes que impactam no funcionamento da própria administração pública.

De todo modo, em um cenário de constante demanda social por uma atuação inovadora do Poder Público, em que os recursos públicos se encontram cada vez mais escassos, é necessário que o Direito Administrativo seja mais efetivo e moderno, trazendo ferramentas que permitam uma atuação estatal eficiente.

As análises efetuadas nas seções anteriores demonstram que a jurisprudência, o legislador, a doutrina científica e o Poder Executivo contribuem para garantir essa atualização do Direito Administrativo, mas cada um possui suas limitações, sendo que somente atuando em conjunto que estes conseguirão promover uma verdadeira transformação do regime jurídico-administrativo.

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Sobre a autora
Danuza Aparecida de Paiva

Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental no Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas (10/2022). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (12/2013) e em Administração Pública pela Fundação João Pinheiro (07/2011).

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PAIVA, Danuza Aparecida. A transformação do direito administrativo brasileiro sob a ótica de Eberhard Schmidt-Assmann. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 7084, 23 nov. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/101271. Acesso em: 15 abr. 2024.

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