Resumo: A contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, hipótese de licitação dispensável prevista no artigo 29, inciso VI, da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), tem se apresentado como uma eficiente forma de contratação direta nos casos em que ocorre a prematura rescisão contratual; quando, embora assinado o termo de contrato ou retirado o termo equivalente, o contratado não inicia a execução do objeto; na ausência de interesse da contratada em realizar nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada; e na contratação do remanescente por mais de uma vez. Pretende-se abordar no presente artigo, com fulcro na legislação e na doutrina, os pressupostos e condicionantes dessa hipótese de dispensa de licitação.
Palavras-chave: Licitação dispensável. Contratação de remanescente. Requisitos.
Sumário: Introdução. 1 Da contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento. 1.1 Da análise dos pressupostos e condicionantes da contratação. 1.1.1 Existência de remanescente de obra, serviço ou fornecimento a ser executado. 1.1.2 Rescisão contratual. 1.1.3 Contrato encerrado advindo de certame licitatório. 1.1.4 Observância da ordem de classificação do certame anterior. 1.1.5 Aceitação quanto à manutenção das condições avençadas, inclusive quanto ao preço. 1.2 Da comprovação das exigências habilitatórias e contratuais. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 estabelece, no artigo 37, caput, que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
No inciso XXI do mesmo dispositivo consta que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Tal previsão constitucional foi regulamentada pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A partir da publicação da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, a Carta Magna passou a dispor, em seu artigo 173, § 1º, inciso III, que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.
O comando para que o legislador infraconstitucional regulasse o referido estatuto somente foi atendido com a publicação da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.
A Lei nº 13.303/2016, conhecida como Lei das Estatais, dispõe sobre o regime licitatório e contratual aplicável às empresas públicas, sociedades de economia mista e às suas subsidiárias. Trata, em seu Capítulo I, Seção I, da exigência de licitação e dos casos de dispensa e inexigibilidade.
A Lei das Estatais perfilha regime de licitações dispensáveis similar ao da Lei nº 8.666/1993. À vista disso, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais podem ser estendidos, no que couber, às situações encaradas no domínio da Lei nº 13.303/2016, exceto nos casos em que a nova redação apresente algum componente específico ou quando interpretação diversa se revelar mais apropriada às atividades desenvolvidas pelas empresas estatais.
No presente artigo, abordar-se-á a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, hipótese de licitação dispensável consubstanciada no artigo 29, inciso VI, da Lei nº 13.303/2016, a fim de contribuir para a elucidação do tema e a evolução de debates científicos.
1 DA CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE OBRA, SERVIÇO OU FORNECIMENTO
Notoriamente, as contratações diretas, seja por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, constituem exceção, dado que a regra é licitar, com o intuito de se obter a melhor proposta para a Administração. Eis o motivo pelo qual a doutrina recomenda cautela quando da exceção ao dever de licitar. Veja-se:
(...) a opção pelo caminho da contratação direta deve ser avaliada com cautela, a fim de evitar equívocos e, consequentemente, possíveis demandas administrativas e judiciais contra os profissionais responsáveis pela definição das diretrizes do processo. (ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras Públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização, 3 ed. - Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 253).
A ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento administrativo prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível. Somente em hipóteses-limite é que a Administração estaria autorizada a contratar sem o cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora mínima, pusesse em risco a satisfação dos valores a cuja realização se orienta a atividade administrativa.
Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo, (...). (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 16 ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 391).
Dentre as possibilidades de dispensa de licitação, encontra-se aquela prevista no artigo 29, inciso VI, da Lei nº 13.303/2016. Confira-se:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
[...]
VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
Assim como defendido por Joel de Menezes Niebuhr, a rigor jurídico, essa hipótese não merece a qualificação de dispensa de licitação pública, porque houve licitação pública, em razão da qual é que se celebra o contrato [1]. E acrescenta:
O legislador, pura e simplesmente, autorizou a Administração a aproveitar o segundo classificado e, assim, sucessivamente, diante de rescisão de contrato, que comumente implica prejuízos ao interesse público, entre os quais aquele que se pretenda evitar: o da paralisação da obra, serviço ou fornecimento até que se faça nova licitação e novo contrato.[2]
O mencionado autor arremata que (...) o dispositivo, aproveitando licitação já ultimada, confere instrumento para contornar os malefícios de rescisão contratual, permitindo a contratação direta e, pois, imediata, dos demais classificados [3].
No mesmo sentido, Marçal Justen Filho ensina que rigorosamente, não se caracteriza contratação direta. Houve uma licitação, de que derivarão duas (ou mais) contratações. A primeira foi rescindida. A segunda faz-se nos termos do resultado obtido na licitação [4].
Ademais, de acordo com a mais abalizada doutrina:
A contratação direta do remanescente do objeto não é legítima quando constatado, pela própria empresa estatal (princípio da autotutela) ou por provocação de terceiro, que o procedimento licitatório continha vícios insanáveis. Seria, então, impositiva a anulação de ofício do procedimento e do contrato dele decorrente, competindo à empresa estatal promover nova licitação, escoimada dos vícios que deram causa à anulação da licitação anterior.[5]
Vale esclarecer que a Administração não tem a obrigação de adotar a solução apontada no dispositivo legal, até porque pode entender que tal medida é inconveniente, além de que os licitantes não estão obrigados a aceitar a contratação para execução do remanescente.
Sobre esse aspecto, a Lei nº 13.303/2016 previu, em seu artigo 29, § 1º, uma exceção, nos seguintes termos:
Art. 29. (...)
§ 1º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI do caput, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.
Dessa forma, na ausência de aceitação das mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido, os licitantes podem ser contratados de acordo com os valores por eles propostos, desde que observada a ordem de classificação do certame licitatório e dentro do orçamento estimado pela estatal.
Então, de acordo com as normas supracitadas e com a doutrina[6], os pressupostos para esse tipo de contratação direta são os seguintes:
a) existência de remanescente de obra, de serviço ou fornecimento a ser executado;
b) rescisão contratual;
c) contrato encerrado advindo de certame licitatório.
A hipótese de licitação dispensável em questão ainda deve observar os seguintes condicionantes:
d) observância da classificação do certame anterior na convocação de licitantes remanescentes;
e) aceitação quanto à manutenção das condições avençadas, inclusive quanto ao preço.
1.1 DA ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS E CONDICIONANTES DA CONTRATAÇÃO
1.1.1 Existência de remanescente de obra, de serviço ou fornecimento a ser executado
Leciona Marçal Justen Filho que, na hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993[7], a contratação se fará de acordo com o remanescente que resta a ser executado. Logo, poderá ser parcial. O valor do contrato deverá ser adaptado, não apenas para atualizar o preço a ser pago ao novo contratado como, também, para abater as parcelas executadas na vigência do contrato anterior [8] .
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União também merece ser trazida à baila:
9.2. dar ciência à <omissis> sobre a contratação direta de remanescente de serviço por prazo superior ao que efetivamente remanesceu do contrato rescindido, identificada no Processo Administrativo 25265.004611/2012-99 (Contratação Direta 01/2012), o que afronta o disposto na Lei 8.666/1993, art. 24, inciso XI, com vistas à adoção de providências internas que previnam novas ocorrências da espécie;
(Acórdão nº 379/2017 Plenário) [grifos acrescidos]
Portanto, nas contratações de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento, a data de término da vigência do novo contrato deve ser fixada de acordo com o prazo do contrato rescindido[9], sem prejuízo das prorrogações seguintes com fulcro no artigo 71 da Lei nº 13.303/2016. Ou seja, deve ser considerada a soma da vigência alcançada pelo contrato rescindido com a daquela fruto da contratação direta.
Vale esclarecer que se considera remanescente o prazo restante para completar o período de duração do contrato rescindido.
Dúvida acerca da contratação direta com fulcro no artigo 29, inciso VI, da Lei nº 13.303/2016 costuma surgir quando o licitante vencedor, não obstante tenha assinado o instrumento contratual, deixa de iniciar a execução deste, levando-o à rescisão. Nesse caso, o remanescente seria o objeto integral do contrato.
A partir de uma interpretação literal dos dispositivos da Lei das Estatais, não há previsão expressa no sentido de autorizar a contratação direta do remanescente nos moldes acima apontados, mas tão-somente nos casos em que o contrato já estiver devidamente rescindido, restando um remanescente, e não um total do objeto. Ou, no caso da previsão do artigo 75, § 2º[10], quando o convocado não assina o termo de contrato no prazo e nas condições estabelecidos.
Tendo em vista que a finalidade dos mencionados dispositivos legais é evitar os infortúnios da rescisão contratual ou da desistência do contratado, autorizando a convocação e eventual contratação do próximo classificado, impedindo, deste modo, a paralisação da obra, serviço ou fornecimento até que se instaure um novo processo de contratação pública e seja assinado um novo contrato, cabe citar o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o tema:
O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.
(Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013, Informativo de Licitações e Contratos nº 146; Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo, Informativo de Licitações e Contratos nº 308, de 14//11/2016)
Por conseguinte, considerando que a intenção precípua desses dispositivos é atender com a devida eficiência a necessidade da Administração, e que a situação fática ora apresentada é parecida com aquela tutelada pela legislação, tem-se que é oportuna a aplicação, por analogia, do disposto nos artigos 29, inciso VI, e 75, § 2º, ambos da Lei nº 13.303/2016 nos casos em que o licitante vencedor assina o contrato e desiste de executar o ajuste sem ter iniciado a execução do objeto.
A título de exemplo, o Regulamento de Licitações e Contratos da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh), versão 2.0, em consonância com o entendimento da doutrina e da jurisprudência da Corte de Contas, prevê expressamente em seu artigo 79, inciso VI, a possibilidade de contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, ainda que a execução do contrato não tenha sido iniciada, (...).
1.1.2 Rescisão contratual
O artigo 29, inciso VI, da Lei das Estatais exige que algum contrato tenha sido celebrado com o licitante vencedor e, mais tarde, rescindido. A esse respeito, veja-se o que pondera Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[11]:
O contrato chegou a ser firmado com o licitante vencedor e a obra, serviço ou fornecimento chegou a ter início. Concretamente, o ajuste teve efeitos no mundo dos fatos, não se podendo mais utilizar a faculdade prevista no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.
Tendo ou não operado efeitos, havendo a necessidade da rescisão, deverá a Administração promover o acerto de contas e, se for o caso, a aplicação de penalidades.
Se a rescisão foi promovida pela Administração em virtude de falência ou concordata da contratada, concluindo-se pela possibilidade da contratação direta com base nesse permissivo legal.
Efetivamente, a lei não alude à causa da rescisão do contrato, podendo esta, decorrer de ato da Administração, de culpa do contratado ou até de caso fortuito ou força maior que inviabilize a prestação do objeto pelo contratado. Em todos os casos, poderá a Administração servir-se desse permissivo para a contratação direta. (grifos acrescidos)
Existe uma outra circunstância que, ainda que não se refira especificamente à rescisão contratual, merece ser analisada: a ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento.
Nesse caso, a Administração poderá adotar conduta já admitida pelo Tribunal de Contas da União no regime da Lei nº 8.666/1993:
A ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço. O Plenário apreciou relatório de auditoria com objetivo examinar a regularidade dos procedimentos em contratações de bens e serviços pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen), no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC). Entre outras ocorrências, a equipe de fiscalização apontou como achado de auditoria a contratação direta com aplicação irregular do embasamento legal no inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/93, pois empresa fora contratada para manutenção dos bens móveis e imóveis dos prédios da sede da Cnen em decorrência da rescisão do contrato firmado com a vencedora do pregão eletrônico, que informara, pouco antes do término da vigência do ajuste, não poder continuar prestando os serviços. Com amparo no Acórdão 819/2014 Plenário , que, em situação similar, considerou irregular uma nova contratação fundamentada no inciso XI do artigo 24 da Lei 8.666/93, a unidade técnica entendeu que o embasamento legal adotado não poderia ser aplicado, por se tratar de contrato de prestação continuada, com prazo de doze meses, que se encontrava no seu segundo ano de prestação, de modo que o contrato original teria sido plenamente executado. Assim, propôs a unidade instrutiva dar ciência à Cnen de que a celebração do contrato em questão afrontara o citado dispositivo legal e o entendimento do mencionado acórdão, uma vez que o contrato anterior tratava de serviço continuado já em sua primeira prorrogação de doze meses, não havendo, portanto, a situação de serviço remanescente. O relator, por sua vez, ponderou que a comunicação quanto à impossibilidade de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então contratada a menos de um mês do encerramento da vigência do contrato, inexistindo tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório. Ademais, destacou o Acórdão 412/2008 Plenário , que teria considerado regular contratação similar. Assim, tendo sido atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, concluiu o relator que a contratação com base no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993 fora regular e que o achado poderia ser afastado, dispensando-se a ciência proposta, no que foi acompanhado pelo Colegiado.
( Acórdão 1134/2017 Plenário , Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.) [grifos acrescidos]
Cabe ainda mencionar que a legislação não traz qualquer impeditivo para a realização de uma nova contratação de remanescente, firmada na sequência de uma segunda rescisão contratual, contanto que os requisitos da legislação sejam atendidos. O novo contrato deverá observar a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido [12].
A Lei nº 13.303/2016 também não prevê a exigência de que seja formalizada a extinção do contrato anterior para que somente após seja iniciado o novo processo de contratação pública para a contratação do remanescente. A tramitação simultânea da rescisão do ajuste em vigor e da nova contratação obsta a solução de continuidade, além de viabilizar um melhor planejamento.
1.1.3 Contrato encerrado advindo de certame licitatório
A hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 29, inciso VI, da Lei nº 13.303/2016 pressupõe que o contrato rescindido advenha de certame licitatório.
Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres, em recente análise sobre o tema, esclarecem que:
Portanto, não há se falar em utilização da hipótese do art. 29, VI, no bojo de contratações ocorridas por dispensa ou inexigibilidade de licitação, tendo em vista que a Lei expressamente a condiciona ao atendimento da ordem de classificação da licitação anterior.[13] (grifos acrescidos)
Salienta-se que, para os fins do dispositivo em comento, (...) não há prazo de validade da licitação anterior: durante todo o curso do contrato, a faculdade de convocar os licitantes remanescentes continua existindo latente, em proveito da Administração, nos casos de rescisão contratual [14].
1.1.4 Observância da ordem de classificação do certame anterior
A observância da ordem de classificação do certame anterior na convocação de licitantes remanescentes condiciona a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento. Nesse particular, assim leciona Joel de Menezes Niebuhr[15]:
Por derradeiro, advirta-se que a dispensa encartada no inciso XI do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 autoriza a contratação dos demais licitantes, de acordo com a ordem de classificação. À Administração é vedado contratar terceiros que não tenham participado da licitação. Portanto, em termos práticos, se apenas um licitante acorreu ao certame, assinou o contrato e depois o mesmo foi rescindido, a hipótese de dispensa do inciso XI do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 não se aplica. Repita-se que ela depende da existência de outros licitantes, porque somente eles é que podem ser contratados, em conformidade com a ordem de classificação. (grifos acrescidos)
Portanto, a convocação dos licitantes classificados na licitação anterior, com atendimento rígido à ordem de classificação, é um requisito indispensável para a realização de contratação com esteio no artigo 29, inciso VI, da Lei nº 13.303/2016.
1.1.5 Aceitação quanto à manutenção das condições avençadas, inclusive quanto ao preço
De acordo com o entendimento da Corte de Contas, ao licitante segundo colocado simplesmente é dada a opção de aceitar ou não a assunção integral da proposta formulada pelo primeiro colocado. Destaque-se: a assunção integral da proposta do primeiro colocado. A proposta do segundo colocado é totalmente afastada. Somente dessa forma será cumprida a intentio legis (Acórdão nº 552/2014 Plenário).
Sobre essa questão, Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres explicam que:
Quanto ao necessário respeito às condições anteriores, compreendemos não ser lógico que se exija do licitante remanescente a manutenção da integralidade da planilha de custos da empresa vencedora, em especial quando se tratam de serviços de natureza continuada com cessão de mão-de-obra. Imaginando hipótese em que o licitante convocado integre regime tributário distinto, esse fato não há de impedir a sua contratação se, com o ajuste de suas alíquotas e margem de lucro, os preços unitário e global forem mantidos.[16] (grifos acrescidos)
O Tribunal de Contas da União, nessa mesma linha de raciocínio, esclarece que:
Enunciado: A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, devidamente corrigidos, e não apenas a adoção do mesmo preço global.
(Acórdão 1443/2018 Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler.)
A contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior ou a inépcia do projeto impuserem adoção de providências não previstas no contrato original. Havendo necessidade de corrigir, emendar ou substituir elementos relevantes de projeto ou de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos.
(Acórdão 2830/2016 Plenário, Relator Ministra Ana Arraes).
Vale ainda acentuar que a Lei das Estatais, diversamente da Lei nº 8.666/1993, exige a aceitação das mesmas condições do contrato rescindido e não das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.
Dessa forma, Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres defendem que o licitante que aceitar a contratação remanescente terá direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa inicialmente contratada [17].
A Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, apresenta dispositivo que estabelece o dever de que os preços sejam corrigidos antes do início da contratação:
Art. 60. A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993. (grifos acrescidos)
Vale lembrar ainda que, conforme previsto no § 1º do artigo 29 da Lei das Estatais, na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI do caput do referido artigo 29, a estatal poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.
A vedação a que se contrate o remanescente com valor superior ao orçamento estimado para a contratação advém do disposto no inciso IV do artigo 56 da Lei nº 13.303/2016, o qual proíbe a aceitação de lances e propostas que se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação.
1.2 DA COMPROVAÇÃO DAS EXIGÊNCIAS HABILITATÓRIAS E CONTRATUAIS
Acerca da comprovação das exigências habilitatórias e contratuais elencadas no instrumento convocatório anterior, leciona Joel de Menezes Niebuhr[18]:
Advirta-se que a aplicação da hipótese de dispensa de licitação preconizada no inciso XI do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 em relação a contratos decorrentes da modalidade pregão guarda especificidades que requerem a atenção dos agentes administrativos.
Sucede que, nas licitações promovidas sob a égide das modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/93, a comissão de licitação verifica a habilitação e a aceitabilidade das propostas de todos os licitantes. Isto é, o segundo colocado na licitação foi habilitado e a sua proposta foi aceita. Em vista disso, se o contrato firmado com o primeiro colocado for rescindido, não há nada que obste a convocação do segundo colocado para que ele dê continuidade ao remanescente contratual, desde que, reacentua-se, ele aceite as mesmas condições ofertadas pelo vencedor da licitação.
Entretanto, na modalidade pregão é diferente, porquanto o pregoeiro não analisa inteiramente a aceitabilidade das propostas nem, tampouco, verifica as condições de habilitação dos demais licitantes afora do vencedor da etapa de lances. Logo, se o contrato, firmado com o vencedor da licitação, é rescindido, não é possível convocar diretamente o segundo colocado para firmar contrato com ele. É necessário, antes, requerer dele a apresentação de todos os documentos de habilitação. Somente depois disto e desde que o segundo colocado apresente todos os documentos exigidos outrora pelo edital é que se pode convocá-lo para assinar o contrato. (grifos acrescidos)
No que tange às condições de habilitação, elas deverão ser mantidas durante toda a execução contratual, nos termos do artigo 69, inciso IX, da Lei nº 13.303/2016.
Cabe ao Administrador, pois, zelar pela efetiva manutenção dessas condições na ocasião da contratação.
Ressalte-se que é essencial, também, a declaração relativa ao cumprimento do disposto no artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição da República.
Pois bem, cumpre registrar que caberá ao gestor/fiscal do contrato diligenciar no sentido de que todas as condições de habilitação sejam mantidas até o término do mesmo.
Por fim, vale frisar que, quando o procedimento licitatório contenha vícios insanáveis, constatados pela própria empresa estatal, não é cabível a contratação direta do remanescente do objeto, devendo a Administração realizar novo procedimento de contratação livre dos defeitos verificados na licitação anterior.
