SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Evolução Histórica. 2.1. Evolução histórica do delito de infanticídio no mundo. 2.1.1. Primeiro período ou período permissivo. 2.1.2. Segundo período ou período favorável ao filho. 2.1.3. Terceiro período ou período favorável à mãe. 2.2. Evolução histórica do delito de infanticídio no Brasil. 3. Conceituações. 3.1. Conceito de infanticídio. 3.2. Puerpério. 3.3. Parto. 3.4. Feto Nascente. 3.5. Neonato ou recém-nascido. 3.6. Natimorto. 3.7. Nascituro. 3.8. Delito Privilegiado. 4. Circunstâncias elementares do crime. 4.1. Sujeitos do delito. 4.1.1. Sujeito Ativo. 4.1.2. O problema da co-autoria. 4.1.3. Sujeito Passivo. 4.2. Estado Puerperal. 4.3. Objetividade jurídica. 4.4. Ação típica. 4.5. Momento consumativo. 5. Elemento subjetivo. 6. Perícia médico-legal. 7. Pena e ação penal. 8. Conclusão. Referências
Palavras-chave: Infanticídio. Estado puerperal. Caracterização do delito. Divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Autoria, co-autoria e participação em infanticídio. Aplicabilidade do art. 30 do Código Penal. Homicídio.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento do Iluminismo, ganhou força, no mundo ocidental, a corrente de pensamento que defendia um tratamento mais benigno para o crime de infanticídio, sobretudo quando impulsionado por motivo de honra.
Antonio José Miguel Feu Rosa conta que,
a partir do século XIX, registrou-se mudança de mentalidade e de costumes. Aquele espetáculo deprimente de milhares de mães condenadas ao patíbulo anualmente sensibilizou a consciência dos povos, gerando novas concepções jurídicas. [01]
Neste sentido, após a adoção, pela primeira vez, do infanticídio como crime privilegiado, no Código Penal austríaco (1803), as legislações penais elaboradas a partir do século XIX passaram a defender a atenuação da pena pelo infanticídio, não tendo sido diferente no Brasil, quando, em 1830, houve a sanção do Código Criminal do Império que, "seguindo a orientação reinante da época, passou a considerar o infanticídio como figura excepcional, cominando-lhe pena sensivelmente mais amena e mitigada". [02] O referido diploma legal previu a redução da pena não apenas para a mãe que matasse o filho recém-nascido para ocultar desonra própria, como para terceiro que matasse um neonato por motivos diversos.
Já em 1890, com a edição do Código Penal Republicano, a pena cominada ao crime de infanticídio foi aumentada, passando o delito em questão a ser considerado como a morte dada a recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento pela mãe, por motivo de honra, ou por terceiro.
Atualmente, desde a elaboração do Código Penal brasileiro de 1940, sob influência do Código Penal suíço de 1937, o crime de infanticídio passou a conter em sua definição um critério fisiológico em vez do psicológico presente nas leis anteriores, figurando no art. 123 do referido diploma legal brasileiro como: "matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após"; sendo que, para este delito, a pena cominada é a de detenção por dois a seis anos.
Ocorre que, nos dias de hoje, os elementos do tipo penal supra causam tanta divergência entre doutrinadores e aplicadores do Direito que sua aplicabilidade prática gera um inegável quadro de incerteza jurídica, por ser, entre outras coisas, de difícil comprovação o estado puerperal, já que, em muitos casos, a constatação efetiva da ocorrência do mesmo fica dificultada porque a mulher acaba sendo submetida ao crivo dos médicos e psicólogos quando já se passou um longo período da data do fato, o que acaba ensejando, na quase totalidade dos casos de infanticídio, a presunção de ocorrência do estado puerperal, já que se deve optar pela solução mais benéfica ao réu, em decorrência do princípio in dubio pro reo que permeia o direito penal e o processual penal brasileiro.
Com relação ao puerpério, outras grandes dificuldades para os médicos e juristas residem quanto à delimitação temporal do mesmo, já que não existe entendimento pacífico sobre a exata duração do estado puerperal, e quanto à sua possível influência nas mulheres.
Outro ponto que dificulta ainda mais a caracterização do delito de infanticídio e que cria mais divergências doutrinárias é a presença no texto legal da elementar temporal "logo após o parto". Sobre tal elementar, instigante é a questão que faz Luiz Regis Prado: [03] "Qual o significado do termo ‘logo após o parto’?". Feu Rosa [04] ensina que a corrente predominante, mais generosa que as demais, entende que "o período mais razoável para se admitir como sendo ‘após o parto’ e ‘sob a influência do estado puerperal’ é aquele que vai até o reaparecimento da menstruação". Para Damásio de Jesus,
a melhor solução é deixar a conceituação da elementar ‘logo após’ para a análise do caso concreto, entendendo-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal. Assim, enquanto permanecer a influência desse estado, vindo a mãe a matar o próprio filho, estamos diante da expressão ‘logo após’ o parto. [05]
Como se vê, desde a sua adoção, em 1940, até os dias de hoje, nunca houve consenso entre os doutrinadores e entre os juristas com relação ao concurso de pessoas no crime de infanticídio; com relação à aplicabilidade ou não do art. 30 do Código Penal ao delito em questão; e, principalmente, a respeito da influência do estado puerperal na parturiente.
Em virtude disso, resta inegável que o infanticídio, enquanto tipo autônomo, ocasionou muitas querelas jurisprudenciais e doutrinárias, criando um ambiente de incertezas com relação ao correto julgamento de quem incorre neste crime, fazendo com que o direito, muitas vezes, deixe de ser aplicado de forma satisfatória para a sociedade, e ensejando, desta forma, um estudo profundo e crítico do delito de infanticídio.
O presente estudo tem por objetivo analisar o crime de infanticídio, entender e criticar o tratamento a ele dispensado pelo Código Penal brasileiro como delito privilegiado, não com o fim de se esgotar a matéria, mas com o singelo intuito de ser mais uma voz a se levantar a favor de mudanças na legislação penal brasileira vigente, em especial com relação ao delito em questão.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Durante toda a história da humanidade, o crime de infanticídio recebeu as mais diversas formas de definição legal e de punição, variando da impunidade absoluta à severidade brutal das penas. Sobre isso, Muakad lembra que,
de fato, em nenhum outro crime, os textos das diversas legislações, ao longo dos tempos, têm mostrado variações tão grandes de um extremo a outro, quer em referência à configuração da espécie, quer no que diz respeito à sua punição. [06]
Por isso, é mister que se conheça, antes de entrar-se na análise do crime de infanticídio na legislação brasileira atual, a evolução do seu conceito jurídico-penal ao longo do tempo no mundo e no Brasil, com o intento de se entender cada fase do seu desenvolvimento e identificar os subsídios sociais e jurídicos que o levaram até o seu estágio atual.
2.1 Evolução histórica do delito de infanticídio no mundo
A diferenciação na forma de se punir o infanticídio apresenta uma progressão lenta e gradativa que acompanha o desenvolvimento da sociedade humana, indo ao encontro de suas angústias e anseios. No tocante a isso, Maggio afirma:
Analisando a evolução do conceito jurídico do infanticídio, observam-se, nitidamente, três períodos distintos: um período de permissão ou indiferença; um período de reação em favor do filho recém-nascido e um período de reação em favor da mulher infanticida. [07]
2.1.1 Primeiro período ou período permissivo
Neste primeiro período, que vai até meados do século V a.C., o infanticídio não constituía crime, sendo sua prática bastante comum, e para a qual não havia reprovação por parte das leis ou dos costumes.
Infanticídios eram comuns em rituais religiosos, havendo registro de sacrifícios feitos ao deus Moloch, entidade a quem fenícios e cartagineses ofertavam a vida de seus filhos e crianças em geral.
Maggio lembra que
as mais antigas legislações penais conhecidas não fazem qualquer referência a esse tipo de crime, e sabe-se que a conduta era permitida, através referências de filósofos e historiadores. Dionísio e Cícero falam a respeito desses usos na Roma de Rômulo. [08]
Na Grécia e Roma antigas, o pater famílias (pai de família) detinha o direito de vida e morte sobre seus filhos, sendo também bastante comum que o rei, em determinadas épocas, dada a falta de alimentos, ordenasse a morte dos recém-nascidos. Além disso, de acordo com Vicente de Paula Rodrigues Maggio [09], "crianças que nascessem imperfeitas, mal-formadas ou que constituísse desonra ou afronta à família, podiam ser mortas pelos pais depois do nascimento".
Caso curioso é o da cidade-Estado de Esparta, onde, por volta do ano de 800 a.C., as crianças da idade de sete anos eram levadas à escola oficial onde iriam receber treinamento esportivo e militar, tornando-se propriedade do Estado, que decidia sobre a vida ou a morte dos meninos.
2.1.2 Segundo período ou período favorável ao filho
O segundo período, que durou do século V ao XVIII d.C., caracterizou-se pela reação social e jurídica em favor das vítimas de infanticídio.
Sob a influência do cristianismo, que ganhou força após ter sido legalizado como religião no Império Romano durante o reinado de Constantino, o infanticídio passou a ser considerado crime gravíssimo, punido com a morte [10]. De acordo com esta nova orientação, encabeçada pela Igreja Católica Apostólica Romana, a vida de um recém-nascido deixou de ser algo sem valor e passou a receber um tratamento mais respeitoso por parte dos juristas, que "passaram a considerar que ninguém tinha o direito de tirar a vida de seu semelhante, principalmente em se tratando de uma criança indefesa, frágil e desprotegida". [11]
Conforme Nelson Hungria,
o direito romano da época avançada incluía o infanticídio entre os crimes mais severamente punidos, não o distinguindo do homicídio. Se praticado pela mãe ou pelo pai, constituía modalidade do parricidium e a pena aplicável era o culeus, de arrepiante atrocidade. [12]
Com o poderio cada vez mais crescente da Igreja Católica e seu entranhamento nos assuntos do Estado e na vida das pessoas, esta nova orientação conseguiu se estender por muitos séculos, prevalecendo por toda a Idade Média até o início da Idade Moderna, período em que também não havia diferenciação entre homicídio e infanticídio, tendo este crime se revestido de aspectos muito mais repulsivos e condenáveis, figurando entre os mais severamente apenados [13].
2.1.3 Terceiro período ou período favorável à mulher
O terceiro período iniciou-se por volta do século XVIII e subsiste até hoje na maioria das legislações penais do mundo ocidental.
O Direito, neste período, sofreu influência das idéias iluministas, principalmente de Beccaria [14] e Feuerbach, que, no campo jurídico, apresentaram propostas para leis mais humanitárias. Vicente de Paula Rodrigues Maggio conta que
os filósofos do direito natural, visando diretamente a influenciar os legisladores no sentido de privilegiar o delito, possuíam fortes e relevantes argumentos, como a pobreza, o conceito de honra, bem como a prole portadora de doenças ou deformidade. [15]
Sob o influxo das novas idéias a favor do abrandamento da pena e contra a pena de morte, difundidas pelos filósofos iluministas, as legislações feitas a partir do século XVIII passaram a considerar o infanticídio como homicídio privilegiado, quando praticado por motivo de honra pela mãe ou por seus parentes.
A primeira legislação penal a adotar as idéias de Beccaria e Feuerbach de se considerar o infanticídio como homicídio privilegiado foi o Código Penal austríaco de 1803. Seguiram-se a ela várias outras legislações de outros países que adotaram os mesmos critérios, com exceção do Código napoleônico de 1810 e a lei inglesa, que continuaram mantendo a pena capital aplicável a este delito. Entretanto, a primeira foi modificada por uma lei de novembro de 1910, que diminuiu a pena no infanticídio, e, na Inglaterra, "segundo atestava o Infanticide Act de 1927, ainda persistia até data recente a intolerância antiga, mas, atualmente, está confinada a casos especialíssimos a aplicação da pena de morte". [16]
2.2 Evolução histórica do delito de infanticídio no Brasil
Apesar de o Direito brasileiro não ter passado por todas as fases evolutivas do Direito ocorridas nos países da Europa Ocidental, o estudo de como se deu essa evolução em nosso país é de vital importância para o progresso deste trabalho.
Durante o período que se estendeu de 1500 a 1822, o Brasil era uma colônia de Portugal, vigorando, portanto, no país as ordenações do reino, que vigiam em Portugal e suas outras colônias. A parte referente ao direito penal estava contida no Livro V das referidas ordenações, devendo-se ressaltar que este, "em nenhum momento, fazia qualquer referência específica ao infanticídio". [17]
A primeira legislação penal a existir no Brasil após este ter deixado de ser colônia de Portugal foi o Código Criminal do Império, sancionado em 16 de setembro de 1830, seguindo a orientação doutrinária em voga na época, qual seja, o da reação em favor da mãe infanticida.
O art. 192 do CCrim de 1830 regulava o infanticídio da seguinte forma: "Se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar a sua desonra – pena de prisão com trabalho por 1 a 3 anos" [18]. Entretanto, de acordo com Irene Batista Muakad,
o que gerou muita revolta entre os estudiosos foi o artigo 197 do Código Criminal, que dispunha ‘matar alguém recém-nascido’ porque, sendo genérico, protegia qualquer um que eliminasse o pequeno ser. [19]
Sobre esta orientação do Código Criminal de 1830, Cezar Roberto Bitencourt [20] diz que ela "considerava, equivocadamente, a morte de um infante menos desvaliosa que a morte de um adulto". Ou seja, a vida de uma criança era considerada um bem menor para a sociedade que a vida de uma pessoa adulta.
Após a proclamação da República em 15 de novembro de 1889, foi editado um novo Código Penal, sancionado em 11 de outubro de 1890, dando o seguinte tratamento jurídico ao infanticídio no caput do artigo 298: "Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte". [21] Para este delito, a pena era de 6 a 24 anos de prisão celular caso fosse cometido por estranhos ou parentes da vítima, e de 3 a 9 anos de prisão celular caso fosse cometido pela mãe para ocultar desonra própria.
Com a elaboração de um novo Código Penal em 1940, sob a influência do Código Penal suíço de 1937, o infanticídio ganhou tratamento diverso de todos que já havia recebido nas legislações penais brasileiras anteriores, deixando de lado a fundamentação da pena no motivo de honra e passando a fundamentá-la no critério psicofisiológico do estado puerperal, ficando definido da seguinte forma no art. 123 do referido diploma legal brasileiro: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto, ou logo após: Pena – detenção de 2 a 6 anos".
Assim, conforme certifica Damásio,
o infanticídio, em face da legislação penal vigente, não constitui mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação jurídica própria. Entretanto, o infanticídio não deixa de ser, doutrinariamente, forma de homicídio privilegiado, em que o legislador leva em consideração a situação particular da mulher que vem a matar o próprio filho em condições especiais. [22]
