4.Possibilidade de invasão de competência administrativa pelo acordo de acionistas
Ainda que posteriormente a publicação da Lei 10.303/2001, e da inclusão expressa nos §§ 8º e 9º dos deveres do presidente tanto da assembléia quanto dos demais órgãos de deliberação da companhia de não computar os votos em desconformidade com o acordo de acionistas, parte da doutrina [87] continua a entender, como apregoava a doutrina majoritária com base na redação original da Lei 6.404/76, que o acordo de acionistas não poderia versar sobre matéria exclusiva de competência da administração social.
Para essa corrente doutrinária, "em jogo, dois valores a serem compatibilizados: a segurança jurídica do exercício do poder de controle, através de acordo de acionistas, com a prevalência do poder da maioria atingindo a essência do conselho de administração, e de outro lado a preservação do sistema da Lei das S.A., com o funcionamento autônomo desse órgão social, em obediência aos preceitos legais da indelegabilidade das atribuições de um órgão para outro e do dever jurídico que os administradores devem ter para com todos os acionistas, e não somente para com o grupo que o elegeu" [88] .
Segundo esses autores, a vinculação dos administradores ao acordo de acionistas retiraria da autonomia de vontade do conselho de administração a deliberação sobre matérias de sua competência exclusiva. O esvaziamento do órgão o transformaria em algo sem conteúdo, deixando de ser um colegiado de debates e deliberações, para ser um "órgão laranja", integrado por homens de palha, apenas enunciador de manifestações de vontade alheias, vindas de fora da companhia, sem que se possa saber, de forma transparente, como as decisões foram tomadas" [89] .
Segundo os autores, "em razão do comando contido na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 2º, §1º), impõe-se a compatibilização das diversas normas antes aludidas, não se podendo obter outra conclusão senão a de se admitir a vinculação do voto dos conselheiros apenas nas hipóteses em que não adentre a competência exclusiva cometida ao órgão, bem como não retire do conselheiro o juízo de conveniência e oportunidade conferido ao administrador, sob pena de, se assim não se interpretarem os novéis comandos legais, obter-se uma situação monstruosa, onde melhor seria a honesta eliminação do próprio conselho de administração" [90] .
A corrente oposta [91] , todavia, argumenta que o artigo 139 da Lei 6.404/76 não pode ser interpretado segundo uma análise isolada de sua redação. Para essa corrente, a alínea b do art. 116 permite expressamente a interferência dos acionistas na administração da companhia ao prever que o controlador pode orientar as decisões dos órgãos de administração da companhia. Conjugada a essa disposição, o caput do normativo garante a possibilidade do grupo controlador assim se caracterizar por meio de acordo de acionistas, o que implica em afirmar que, por meio de acordo de acionistas, o controlador poderia interferir na administração da companhia.
Este posicionamento doutrinário reforça-se pela introdução dos §§ 8º e 9º ao art. 118 pela Lei 10.303/2001. Da dicção desses dispositivos pode-se inferir que não só os acordos de acionistas podem versar sobre matérias de competência dos órgãos da administração, como a auto-tutela é garantida como meio de coerção ao regular cumprimento dos termos do acordo. Diante desses novos dispositivos, os termos do acordo não se apresentariam como meras indicações ao comportamento dos administradores, os quais, figurando apenas como terceiros alheios à relação jurídica firmada, não seriam obrigatoriamente vinculados a segui-las [92] , pois que, ainda que convencionassem o pacto através da condição de acionistas, não possuiriam legitimidade para convencionarem obrigações na qualidade de administradores.
Pela redação original do dispositivo, antes das alterações provocadas pela lei 10.303/201, na medida em que o administrador era considerado parte ilegítima, o acordo de acionistas seria ineficaz perante a companhia e terceiros, insusceptível de execução a terceiros; apresenta-se, contudo, eficaz perante as partes contratantes, caracterizando a estipulação como obrigação por fatos de terceiro. A partir da nova redação, entretanto, entende-se que passou-se a admitir a legitimidade dos administradores para figurarem como partes no acordo na qualidade própria de administradores, atribuindo a estes contratos todos os efeitos oponíveis à companhia e a terceiros, desde que preenchidos os demais requisitos exigidos.
Desta forma, a disposição do art. 139, ao impossibilitar a delegação dos poderes de administração aos demais órgãos, criados por lei ou pelo estatuto, parece ficar adstrita aos órgãos sociais, permitindo, pela análise sistemática dos demais dispositivos da Lei 6.404/76, que matérias de competência administrativa sejam deliberadas em contratos parassociais ou em reuniões prévias, de maneira a vincular a declaração de vontade dos próprios administradores.
Com base nesta concepção de vinculação dos administradores ao acordo de acionistas, questão pertinente é a que perscruta qual a natureza do vínculo formado para vinculá-los; posta de outra forma, questiona-se se o administrador para ser vinculado aos termos do acordo deve necessariamente ter se obrigado pelo acordo de acionistas a uma determinada manifestação de voto ou essa vinculação emerge de sua própria eleição, ainda que não tenha aderido como parte ao pacto.
Uma primeira corrente pode ser caracterizada pelos argumentos de Carvalhosa. Para essa corrente, a vinculação dos administradores aos termos do acordo é conseqüência da inserção do poder de controle no caput do art. 118 e do art. 116, b, garantindo que o controle seja exercido em todas as esferas societárias, como uma orientação uníssona ao desenvolvimento da atividade corporativa. Para o autor, "o acordo de voto em bloco visa o exercício do poder-dever de controle comum da companhia. Se o controle é comum, deve ser exercido em bloco nas diferentes instâncias deliberativas da companhia. Permitir que o dissídio no seio da comunhão de controle traga uma conturbação na vida da companhia, com grave e irreversível prejuízo para o interesse social, como referido, é inadmissível" [93] . Nesta concepção, preconiza o autor que o acordo vincula não apenas os seus subscritores, "mas também os membros do Conselho de Administração ou os diretores eleitos pela comunhão de controle, muito embora não tenham sido partes signatárias dele" [94] .
A concepção, todavia, não pode ser acolhida. Pressuposto para se considerar válido o argumento de que os administradores ficariam vinculados como conseqüência da necessidade do poder de controle de se manifestar de forma indistinta em todas as esfera sociais é que a manifestação do controle no acordo de acionistas ou na reunião prévia determinaria a melhor maneira de se compreender o interesse social pelos administradores, pois supostamente o controle expressaria a vontade da maioria do capital votante, deslocada a decisão da assembléia ao acordo de acionistas. Corolário desse pressuposto é que, em conformidade com o art. 154 que determina que os administradores têm o dever de perseguir o interesse social, todos os administradores deveriam votar no sentido do pacto, e não somente "os membros do Conselho de Administração eleitos nos termos do acordo de acionistas", conforme a redação expressa do art. 118, §9º.
Ademais, entender a inclusão do poder de controle no caput do art. 118 como fonte do reconhecimento da vinculação dos administradores provocaria a não aceitação da vinculação dos administradores aos acordos que não versem sobre o controle acionário, como os acordos de defesa, em que a minoria se unifica para o exercício em conjunto de determinados direitos ou para fortalecer a proteção de seus interesses frente ao controlador. Tal entendimento não parece se coadunar com os §§8º e 9º do art. 118, os quais não restringem de nenhuma forma sua aplicação a determinado objeto do acordo de acionistas. Nem poderia ser de outra forma. Entender que a vinculação dos administradores somente seria possível se o acordo versasse sobre o poder de controle alijaria os minoritários de uma importante prerrogativa, proporcionando um tratamento legislativo desigual e injustificado, que agravaria ainda mais a já alarmante disparidade entre os poderes do controlador e do acionista minoritário no ordenamento jurídico brasileiro, conforme estatísticas de Nenova [95] .
Desta forma, a natureza do vínculo dos administradores somente pode apresentar-se como obrigacional. Como em virtude do princípio da relatividade da eficácia dos contratos os efeitos diretos da obrigação devem recair exclusivamente sobre as partes que se obrigaram por sua própria declaração de vontade, a vinculação do administrador a emitir o voto num determinado sentido exige que estes sejam necessariamente partes da relação [96] . Assim, contrariando o posicionamento doutrinário majoritário anterior à Lei 10.303/2001, que considerava que os administradores contratantes do acordo de acionistas não se obrigariam na qualidade de administradores mas sim na de mero acionistas, a nova lei caracteriza os administradores como partes legítimas para figurarem como tais no acordo de acionistas.
Desta forma, os acordos de acionistas que versem sobre o voto do administrador não mais são considerados como simples obrigação por fato de terceiro, resolvida em perdas e danos na hipótese de inadimplemento, reconhecendo-se, desde que os administradores figurem como partes na relação e que sejam atendidos os demais requisitos de publicidade, a oponibilidade dos efeitos reflexos do acordo aos terceiros e à própria companhia e a possibilidade de tutela específica judicial e extrajudicial dos termos desta convenção.
4.1.Vinculação dos administradores e o interesse social
Conforme determina o art. 154 da Lei das Sociedades Anônimas, o administrador exerce uma função na companhia, pois seus poderes são atribuídos pelo ordenamento jurídico para satisfazer não um interesse próprio, mas para "lograr os fins e no interesse da companhia". De modo a consagrar o sentido desses poderes atribuídos, o §1o do art. 154 determina que o exercício do poder de voto caracteriza-se como verdadeiro poder-dever na medida em o administrador deve pautar sua atuação de maneira a implementar e desenvolver o interesse social, ainda que este seja contrário ao interesse do grupo ou classe de acionistas que o elegeram.
Com base na redação deste artigo 154, poder-se-ia entender que a inserção dos novos §§ 8º e 9º ao artigo 118 da Lei das Sociedades Anônimas criariam uma antinomia aparente de normas no sistema na medida em que esses parágrafos possibilitariam que o comportamento dos administradores eleitos nos termos do acordo de acionistas não fosse orientado conforme o interesse social, como interesse da maioria dos acionistas enquanto acionistas, mas sim segundo o interesse de uma pequena parcela do capital da sociedade que exerceria o controle por meio do pacto. Nestes termos, a inserção dos referidos parágrafos acabaria por afetar o próprio conceito de administrador, como órgão representante do capital social ao qual são confiados a representação e o poder executivo no interesse dos sócios-membros da coletividade.
Para se responder a questão, necessário faz-se analisar, ainda que em linhas gerais, qual o papel do interesse social na conformação da atuação dos administradores. Para tanto, cumpre retomar a noção do ato constitutivo da sociedade como um contrato plurilateral de execução continuada [97] , naturalmente incompleto na medida em que aos sócios não é dado prever todas as especificidades do desenvolvimento da atividade ulterior. Neste contexto, de modo a implementar o interesse dos sócios manifestado no ato constitutivo da sociedade a conformar este interesse ao desenvolvimento da atividade corporativa segundo as circunstâncias posteriores à convenção do ato constitutivo, os administradores apresentam- se como verdadeiros "órgãos necessários" à efetivação da capacidade de agir da pessoa jurídica [98] .
O artigo 154 da Lei 6.404/76 visa justamente a assegurar essa natureza fiduciária de complementação ao contrato de constituição da sociedade, determinando que os administradores devem exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem no interesse da companhia. Desta forma, os atos de gestão deveriam ser orientados pelo interesse social, caracterizado, nas definições de Jaeger [99] e Mignoli [100], como interesse de um hipotético sócio médio, o qual não possuiria nenhum outro interesse extra-social; o interesse social emergiria da comunhão voluntária de interesses a alcançar o objetivo comum que motivou os sócios a constituírem a sociedade. Como esse objetivo comum foi o de maximizar a utilidade pessoal através da comunhão coletiva de esforços e capitais, a atuação administrativa poderia se pautar tanto na adequação dos meios necessários à obtenção de dividendos pela companhia, escopo-meio do ato constitutivo da sociedade, como na distribuição de dividendos, considerada escopo-final.
Dentro dos limites desta comunhão de interesses dos acionistas é que o princípio majoritário - quer seja pela maioria dos votos dos acionistas nas deliberações assembleares, ou, na inviabilidade prática da reunião, pela consideração pelos administradores sobre o interesse da maioria do capital social - informaria a melhor realização da vontade manifestada pelas partes no contrato plurilateral, concretizando o interesse social como ulterior especificação contratual a conformar a atuação administrativa da companhia.
Em que pese a aparente desconformidade da persecução do interesse social, como interesse da maioria dos sócios enquanto sócios, com a vinculação do comportamento dos administradores aos termos de acordo de acionistas, esta não permanece após a análise dos seus termos. Na medida em que o interesse social apresenta-se como um dado elástico, não objetivo, a conformar tanto o escopo-meio como o escopo-final, devendo ser concretizado conforme a realidade fática presente à época da decisão, aos acionistas seria possível, dentro da amplitude do conceito de interesse social, especificá-lo, indicando aos administradores qual a melhor decisão diante do caso concreto. Não haveria, assim, qualquer incompatibilidade entre o § 1o do Artigo 154 e os §§8o e 9o do art. 118, pois o administrador continuaria a decidir conforme o interesse social, ainda que vinculado aos termos do acordo de acionistas, o qual indicaria a melhor decisão ao caso concreto conforme esse interesse.
Desta opinião compartilham Eizirik [101], Carvalhosa [102] e Aragão [103]. Segundo Aragão, "dir-se-ia talvez que essa nova disposição representa contradição insanável com o já referido §1º do art. 154 da lei, quanto ao fato de que o conselheiro sempre deve votar no interesse da companhia, mas a objeção não tem procedência, já que permanece em vigor a regra do §2º do art. 118, quanto ao fato de que o acordo de acionistas não exime o acionista da responsabilidade no exercício do direito de voto ou pelo poder de controle" [104].
Tendo em vista a natureza do exercício de voto do administrador como um poder-dever, na hipótese do acordo de acionistas manifestar-se em evidente conflito com o interesse social, o administrador não estaria vinculado a cumprir o pactuado, ficando isento de qualquer responsabilidade. Caso o administrador, contudo, não observe o seu dever de agir conforme o interesse social, emitindo voto em consonância com os termos do acordo de acionistas, porém que seja contrário ao interesse da companhia, responderá solidariamente com os acionistas participantes do pacto pelos prejuízos que vier a causar à companhia e a terceiros.
4.2.Limitação ao poder do administrador e eficiência corporativa
Ainda que possa não se manifestar de maneira contrária ao interesse social, a vinculação do administrador eleito nos termos do acordo de acionistas pode comprometer a eficiência do desenvolvimento da atividade corporativa.
Na medida em que o administrador não pode dissentir do acordo de acionistas conforme o interesse social e manifestar-se de maneira contrária a seus termos, nem de se abster de votar ou de comparecer à reunião do órgão administrativo, não poderá o administrador exercer plenamente o seu dever de diligência, tomando as decisões que julgar mais eficientes à companhia.
Deste posicionamento discorda Aragão, para quem não haveria, com o novo dispositivo, qualquer violação aos "supostos conceitos de boa governança corporativa". Segundo o autor, "a crítica não tem qualquer mérito, pois em última instância a norma em tela pretende tão-somente estabelecer que, se e quando o acionista contratar com os demais que, nas reuniões do conselho, serão seguidas pelos seus representantes as orientações estabelecidas por consenso ou maioria, esta disposição poderá ter o seu cumprimento exigido. Veja-se bem: quando isto for contratado, o que obviamente não é obrigatório" [105]. Para o referido autor, "estranho argumento este, segundo o qual cumprir os contratos celebrados é algo prejudicial à boa administração das sociedades anônimas" [106]. E ainda, "seria, enfim, absurdo – como acontece hoje – que os acionistas assinem os acordos, em aparente boa-fé, os conselheiros sejam nomeados cientes desses acordos e, mais adiante, por força de tal ou qual divergência, se invoque a suposta "liberdade de consciência para descumprir o pactuado. Enfim, cumprir o contratado é, por definição, a melhor maneira de administrar qualquer companhia" [107].
Mas esse posicionamento parece não se coadunar com a realidade. Ainda que o acordo se apresente como um modo de especificar o interesse social ao caso concreto, e não de contrariá-lo, repercussões negativas da vinculação dos administradores aos termos de uma decisão tomada por apenas uma parte dos acionistas podem ser sentidas pela companhia.
Assim, intrinsecamente ligada à execução do interesse social pelos administradores, como já ressaltado por Jaeger [108], está a eficiência corporativa, entendida como o conjunto ideal de decisões gerenciais a garantir a maximização do valor da ação da companhia. Como os acionistas detêm o valor residual do empreendimento, ou seja, são possuidores do valor obtido após a subtração dos custos decorrentes da organização e da remuneração dos fatores de produção, à maioria do capital social, por ser proporcionalmente a mais afetada pelos lucros ou prejuízos da atividade empresarial, seria dado orientar os rumos da atividade corporativa, atribuindo destinação ótima aos recursos conforme os seus interesses. Desta forma, o interesse social expressaria a melhor ponderação entre as decisões de distribuição de dividendos e de adequação dos meios necessários à sua obtenção, maximizando a utilidade pessoal da maioria dos acionistas e, conseqüentemente, gerando uma valorização positiva pelo mercado.
Em virtude da inviabilidade prática da reunião permanente de todos os sócios em assembléia e do aumento da complexidade do desenvolvimento da atividade social, com a conseqüente necessidade de informações cada vez mais especializadas, aos administradores competiu valorar esse interesse da maioria do capital no desenvolvimento das atividades hodiernas da companhia.
Embora com o intuito de se beneficiar das vantagens inerentes à especialização de funções, alocando-se os direitos residuais de controle aos administradores, como direitos de decidir em circunstâncias não previstas no contrato, estes poderiam tentar usufruir da assimetria informacional que detêm frente aos demais acionistas, tomando decisões oportunistas com o intuito de maximizar sua utilidade pessoal. Neste contexto, a vinculação do comportamento dos administradores ao acordo de acionistas aparece como um mecanismo de proteção contra a expropriação por parte dos gestores à medida que restringe seu comportamento à decisão emanada pelo signatário do pacto, reduzindo, conseqüentemente, o custo de agência.
Entretanto, como o interesse manifestado pelo bloco de controle pode não se confundir com o interesse da maioria dos acionistas na hipótese de não existir acordo, o comportamento dos administradores poderia ser orientado por uma decisão que não fosse a mais eficiente à companhia, pois a decisão visaria maximizar a utilidade individual do controlador signatário, embora não necessariamente maximizasse a utilidade da maioria dos acionistas.
A nova lei das sociedades anônimas teria criado, assim, um mecanismo legítimo de expropriação da riqueza dos acionistas minoritários pelos acionistas controladores signatários do pacto parassocial. A separação entre a propriedade e o controle, acentuada por meio do acordo, contribui para que os signatários possam tomar decisões com base em seus gostos pessoais ao invés de orientá-las na busca da maior eficiência corporativa, situação descrita por Demsetz e Lehn [109] como "amenity potential of the owners".
