Acordo de acionistas como limitação contratual ao poder de gestão e representação

Bibliografia

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Notas

1. Eizirik, Nelson. Acordo de acionistas, arquivamento na sede social, vinculação dos administradores da sociedade controlada, in Revista de Direito Mercantil, Industrial e Econômico, nº 129, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 45.
2. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1984, p. 31.
3. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 31. Neste mesmo sentido Teixeira e Guerreiro, para os quais "importa assinalar que os acordos de acionistas geram direitos e obrigações reguladas substancialmente pelo direito comum e não pelo direito das sociedades, muito embora seus efeitos jurídicos digam respeito à participação acionária em determinada companhia, em seus vários possíveis desdobramentos. Malgrado deva a sociedade observá-los e, pois, reconhecê-los, é ela parte estranha ao acordo" (Teixeira, Egberto Lacerda e Guerreiro, José Alexandre Tavares. Das sociedades anônimas no direito brasileiro, v. I, São Paulo, Bushatsky, 1979, p. 305).
4. Dohm, Jürgen. Les accords sur l’exercice du droit de vote de l’actionnaire, Genève, librairie de L’universitè, 1971, pp. 15-17.
5. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 32.
6. Leães, Luiz G. P. de Barros. Parecer, in Revista Forense, v. 297, Rio de Janeiro, 1987, p. 162.
7. Gomes, Orlando. Contratos, 24ª ed., Rio de janeiro, Forense, 2001, p. 9.
8. Gomes, Orlando. Contratos, op. cit., p. 10.
9. Oppo, Giorgio. Contratti parasociali, Milano, Francesco Vallardi, 1942.
10. Oppo, Giorgio. Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società, in Rivista di diritto civile, nº 6, Padova, Antonio Milani, 1987, p. 517.
11. Oppo, Giorgio. Le convenzioni parasociali, op. cit., p. 517.
12. Leães, Luiz G. P. de Barros. Parecer, op. cit, p. 164. No mesmo sentido, Comparato, Fábio Konder. Acordo de acionistas e interpretação do art. 118 da lei das S/A, in Revista dos Tribunais, nº 527, 1979, p. 32.
13. Oppo, Giorgio. Le convenzioni parasociali, op. cit., pp. 521-523.
14. Oppo, Giorgio. Contratti parasociali, op. cit., p. 41.
15. Oppo, Giorgio. Contratti parasociali, op. cit., 1942, p. 41.
16. Rescio, Giuseppe Alberto. La distinzione del sociale dal parasociale, in Rivista delle società, f. 2, Milano, Giuffrè, 1991, pp. 596-656.
17. Rescio, Giuseppe Alberto. La distinzione del sociale dal parasociale, op. cit., pp. 597-599.
18. Rescio, Giuseppe Alberto. La distinzione del sociale dal parasociale, op. cit., pp. 640-641. Ressalta-se que na opinião de Comparato, na medida em que o pacto é oponível à companhia e aos terceiros no direito brasileiro, esses não poderiam alegar o desconhecimento do pacto ao adquirirem ações a este vinculadas. Os terceiros ficariam vinculados às obrigações oriundas do pacto desde o momento em que adquirirem as ações. Nas palavras do próprio autor, " as estipulações dos acordos acionários aderem aos valores mobiliários, constituindo parte do complexo de deveres, ônus e responsabilidades que compõem o lado passivo da situação jurídica do acionista. Quer isso dizer que a transferência das ações, gravadas com estipulações de acordos de acionistas regularmente registrados, importa na automática transferência de deveres, ônus e responsabilidades estipulados nesses pactos" (Comparato, Fábio Konder. Acordo de acionistas e interpretação do art. 118 da lei das S/A, op. cit., p. 37).
19. Rescio, Giuseppe Alberto. La distinzione del sociale dal parasociale, op. cit., p. 641.
20. A recente reforma da lei de sociedades anônimas italiana passou a tratar especificamente da matéria, tornando válido os pactos que versassem sobre o exercício do direito de voto nas sociedades anônimas e nas sociedades controladoras, sobre a transferência de ações, ou que tenham por objeto o exercício do poder de controle (art. 241 – bis).
21. Oppo, Giorgio. Le convenzioni parasociali, op. cit., 1987, pp. 524-525.
22. Valverde, Trajano Miranda. Sociedades por Ações, 2ª ed., v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1953; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. L, 3a ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972; Ferreira, Waldemar. Tratado de Direito Comercial, v. IV, São Paulo, Saraiva, 1961.
23. Valverde, Trajano Miranda. Sociedades por Ações, op. cit., p. 59.
24. Ferreira, Waldemar. Tratado de Direito Comercial, op. cit., p. 320.
25. Exemplos são o artigo 171, que vedava o comércio de voto, bem como os artigos 83 e 84, que proibiam o exercício do voto pelo usufrutuário e pelo credor penhoratício.
26. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, op. cit., p. 302; Valverde, Trajano Miranda. Sociedades por Ações, op. cit., p. 59
27. Cunha Peixoto, Carlos Fulgêncio. Sociedades por ações, v. 2, São Paulo, Saraiva, 1972, pp. 354 ss.
28. Teixeira, Egberto Lacerda e Guerreiro, José Alexandre Tavares. Das sociedades anônimas no direito brasileiro, v. I, São Paulo, Bushatsky, 1979, p. 305.
29. Exposição de motivos da Lei 6.404/76 - Mensagem nº 204/1976: "o art. 118 regula o acordo de acionistas, modalidade contratual de prática intensa em todas as latitudes, mas que os códigos teimam em ignorar. Ocorre que essa figura jurídica é da maior importância para a vida comercial, e a ausência de disciplina legal é, certamente, a causa de grande número de abusos e malefícios que se lhe atribuem. Com efeito, como alternativa à holding (solução buscada por acionistas que pretendem o controle pré-constituído, mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para outra sociedade), cumpre dar disciplina própria ao acordo de acionistas, que, uma vez arquivado na sede da companhia e averbado nos registros ou nos títulos, é oponível a terceiros e tem execução específica. Trazidos, pois, à publicidade (§5º do art. 118) esses acordos representam ponto médio entre a holding e o acordo oculto, com as vantagens legítimas que ambos podem apresentar, e sem os inconvenientes para a companhia ou para os sócios que também podem acarretar".
30. Segundo Lamy Filho, um dos autores do projeto que veio a se converter na referida Lei societária, "como organização jurídica da grande empresa na sociedade democrática aberta, o funcionamento da S/A concerne a toda a economia do país, ao crédito público, às várias instituições econômicas, ao próprio sistema econômico-financeiro nacional: bancos e sociedades de investimento, Bolsas de Valores, estímulos à poupança e incentivos fiscais, favorecimento das fusões e incorporações, facilidades para a abertura de capital, compõem um só e mesmo quadro, de esforço para o desenvolvimento econômico e atualização de instituições, que requer tratamento orgânico e sistemático (...) Há uma nova S/A em surgimento que reclama regulamentação própria e urgente. A reforma se impõe, pois, para que se não obstruam os caminhos do desenvolvimento" (Lamy Filho, Alfredo. A Reforma da Lei de Sociedades Anônimas, in Revista de Direito Mercantil, Industrial e Econômico, nº 7, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 132).
31. Lamy Filho, Alfredo. A Reforma da Lei de Sociedades Anônimas, op.cit., p. 137.
32. Pedreira, José Luiz Bulhões. Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades. Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 15, RT, 2002, p. 239.
33. Rodrigues, Silvio. Direito Civil, Parte Geral, v. I, 30ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 53, nota 37.
34. Junqueira De Azevedo, Antônio. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 58-60.
35. De acordo com o art. 146 da Lei 6.404/76, os membros do Conselho de Administração devem ser obrigatoriamente escolhidos entre os acionistas da companhia, enquanto os diretores podem ser acionistas ou não.
36. Comparato, Fábio Konder. Competência privativa do conselho de administração para a designação de diretores, em companhia aberta. Ineficácia de cláusula do contrato social da Holding, ou de eventual acordo de acionistas, para regular a matéria, in Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 99.
37. Comparato, Fábio Konder. Competência privativa do conselho de administração, op. cit., p. 99.
38. Comparato, Fábio Konder. Ineficácia de estipulação, em acordo de acionistas, para eleição de diretores, em companhia com conselho de administração, in Direito Empresarial, Estudos e Pareceres, São Paulo, Saraiva, 1990, pp. 177-178.
39. Comparato, Fábio Konder. Ineficácia de estipulação, op. cit., p. 180.
40. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 65.
41. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 195.
42. Pedreira, José Luiz Bulhões. Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades, op. cit., pp. 226-248.
43. Wald, Arnold. A evolução do regime legal do conselho de administração, os acordos de acionistas e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflitos de interesses, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 11, RT, 2001, p. 16.
44. Bulgarelli, Waldirio. Acordo de acionistas de companhia aberta. Extensão do voto vinculado aos membros do Conselho de Administração para assegurar a uniformidade na execução da política empresarial traçada pelo grupo de controle, in Questões Atuais de Direito Empresarial, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 195.
45. Bulgarelli, Waldirio. Acordo de acionistas de companhia aberta, op. cit., p. 195.
46. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., pp. 195 ss.
47. Comparato, Fábio Konder. Competência privativa do conselho de administração, op., p. 88-115; Comparato, Fábio Konder. Ineficácia de estipulação, op. cit., pp. 174-180.
48. Comparato, Fábio Konder. Ineficácia de estipulação, op. cit., p. 176.
49. Comparato, Fábio Konder. Ineficácia de estipulação, op. cit., p. 177.
50. Comparato, Fábio Konder. Competência privativa do conselho de administração, op. cit., p. 100. Barbi Filho compartilha do posicionamento da vedação do acordo que trate de competência dos órgãos administrativos. Segundo o autor, "em verdade, o voto que pode ser objeto do acordo é para ser exercido em assembléia, e não no âmbito do conselho de administração. O que se pactua, normalmente, é uma cláusula acessória pela qual os signatários, quando não integrantes dos órgãos de administração, comprometem-se a fazer com que os conselheiros por eles eleitos cumpram o acordo, sob pena de destituição" (Barbi Filho, Celso. Acordo de acionistas: Panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, no 121, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 43).
51. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 196.
52. Bulgarelli, Waldirio. Acordo de acionistas, op. cit., p. 191-200; Bulgarelli, Waldirio. Validade de disposições de acordo de acionistas de votarem em bloco, assegurando a política gerencial única e necessária, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 123, São Paulo, Malheiros, 2001, p.186.
53. Pedreira, José Luiz Bulhões. Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades, op. cit., pp. 226-248.
54. Wald, Arnold. A evolução do regime legal do conselho de administração, op. cit., p. 16.
55. Bulgarelli, Waldirio. Acordo de acionistas, op. cit., p. 195.
56. Bulgarelli, Waldirio. Acordo de acionistas, op. cit., p. 199.
57. Leães, Luiz G. P. de Barros. Parecer, op. cit., p. 163.
58. Leães, Luiz G. P. de Barros. Parecer, op. cit., p. 163.
59. Comparato, Fábio Konder. Validade e eficácia de acordo de acionistas, op. cit., p. 60.
60. Leães, Luiz G. P. de Barros. Parecer, op. cit., p. 164.
61. Comparato, Fábio Konder. Validade e eficácia de acordo de acionistas, op. cit., pp. 60-61.
62. Eizirik, Nelson. Acordo de acionistas, op. cit., p. 47.
63. Comparato, Fábio Konder. Validade e eficácia de acordo de acionista, op. cit., p. 60.
64. Eizirik, Nelson. Acordo de acionistas, op. cit., p. 47.
65. Salomão filho, Calixto. O novo Direito Societário, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 105.
66. Salomão filho, Calixto. O novo Direito Societário, op. cit., p. 105; Compartilha deste posicionamento Guerreiro, José Alexandre Tavares. Execução Específica do Acordo de Acionistas, in Revista de Direito Mercantil, Industrial e Econômico, nº 41, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 67.
67. Barbi Filho, Celso. Acordo de acionistas, op. cit., pp. 102-103.
68. Guerreiro, José Alexandre Tavares. Execução Específica do Acordo de Acionistas, op. cit., p. 67; No mesmo sentido, Comparato, Fábio Konder. Validade e eficácia de acordo de acionistas op. cit., p. 71; e Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 246.
69. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 246.
70. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, op. cit., p. 298.
71. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., pp. 265 ss.
72. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 267.
73. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas na Reforma da lei das Sociedades por Ações (Lei nº 10.303, de 2001), in Lobo, Jorge (coord.), Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 372.
74. Guerreiro, José Alexandre Tavares. Execução Específica do Acordo de Acionistas, op. cit., p. 44. "A execução específica, com efeito, pode não configurar execução stricto sensu, como tal entendida aquela titulada nos termos dos arts. 583, 584 e 585 do CPC. Mas não deixa de ser execução, já por se localizar, na sistemática da lei processual, no título reservado aos processos de execução, já por resultar em provimento jurisdicional de efeitos concretos, consistentes nas prestações enunciadas nos arts. 639 e 641" (Guerreiro, José Alexandre Tavares. Execução Específica do Acordo de Acionistas, op. cit., p. 48).
75. Barbi Filho, Celso. Acordo de acionistas, op. cit., p. 49.
76. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, op. cit., p. 316.
77. Nas palavras do autor, "o art. 118, §3º, da Lei das S/A fala que as obrigações constantes dos acordos de acionistas têm execução específica, mas isso é uma redundância, de vez que elas já o teriam por força da lei processual. Assim, improcede o entendimento de que acordos com objetos extravagantes aos previstos no art. 118 não sejam passíveis de execução específica (Barbi Filho, Celso. Acordo de acionistas, op. cit., p. 49).
78. Leães, Luiz G. P. de Barros. Acordo de acionistas, in Revista Forense, v. 297, Rio de Janeiro, 1987, pp. 129-134, p. 130.
79. Guerreiro, José Alexandre Tavares. Execução Específica do Acordo de Acionistas, op. cit., p. 67; Comparato, Fábio Konder. Validade e eficácia de acordo de acionistas, op. cit., p. 71.
80. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 266-267.
81. Carvalhosa, Modesto. Acordo de Acionistas, op. cit., p. 266.
82. Guerreiro, José Alexandre Tavares. Execução Específica do Acordo de Acionistas, op. cit., p. 67.
83. Bertoldi entende inconstitucional o dispositivo pois violaria o monopólio da jurisdição por parte do Poder Judiciário. Segundo o autor, "não há que se admitir a alegação de que o signatário do acordo de acionistas que se sente prejudicado está exercendo a "autotutela", nos termos permitidos por nosso direito, como ocorre nas hipóteses de exercício do direito de retenção de benfeitorias necessárias e úteis por parte do possuidor de boa-fé, ou então o direito de não cumprir obrigação assumida em contrato bilateral na hipótese de inadimplemento da outra parte. Em nenhuma das situações estamos diante da substituição da vontade do inadimplente por um terceiro que se sente prejudicado pela ação ou omissão do inadimplente. Uma coisa é o exercício legítimo de um direito independentemente da manifestação prévia do Poder Judiciário, outra completamente diferente é exercer um direito (direito de voto) em nome de outra pessoa, sem sua expressa concordância. Repita-se, o poder de se substituir à vontade de qualquer dos signatários de acordo de acionista pertence exclusivamente ao Estado-Juiz" (Bertoldi, Marcelo M. (coord). Reforma da lei das Sociedades Anônimas, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 95).

    De maneira contrária, para Carvalhosa, o §9º não violaria o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional "pois a norma em questão não afasta a matéria da apreciação do Poder Judiciário, não obstante provocar inversão de papéis na lide; a parte do acordo prejudicada pela ausência ou abstenção de voto, ou seja, a própria comunhão dos controladores, que deveria figurar como autora na execução específica judicial do acordo, agora passará a ser ré em eventual demanda proposta pela parte que se absteve de votar ou se ausentou" (Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 544).

    Entende-se que a auto-tutela é medida excepcional, somente possível em decorrência de regulação legislativa específica, nas hipótese em que o Estado judicante não possa assegurar uma tutela jurídica satisfatória à violação do direito. Parece que a violação dos termos do acordo de acionistas perfaz exatamente a premissa em questão, na medida em que a execução específica da obrigação de votar acarretaria à sociedade demasiados prejuízos tendo em vista a morosidade da atuação judicante estatal.

84. Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, op. cit., p. 538.
85. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, op. cit., p. 298.
86. Segundo o autor, "havendo mandatário indicado e presente, o presidente deverá abster-se de computar, ao amparo do §8º, o voto do acionista mandante inadimplente e computar o voto do mandatário, no sentido do convencionado" (Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., p. 374).
87. Camargo, João Laudo de, e Bocater, Maria Isabel do Prado. Conselho de Administração: seu funcionamento e participação de membros indicados por acionistas minoritários e preferencialistas, in Lobo, Jorge (coord.), Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 397.; e Toledo, Paulo F. C. Salles de. Modificações introduzidas na Lei das Sociedades por Ações, quanto à disciplina da administração das companhias, in Lobo, Jorge (coord.), Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 429.
88. Camargo, João Laudo de, e Bocater, Maria Isabel do Prado. Conselho de Administração, op. cit., p. 397.
89. Camargo, João Laudo de, e Bocater, Maria Isabel do Prado. Conselho de Administração, op. cit., p. 396
90. Camargo, João Laudo de, e Bocater, Maria Isabel do Prado. Conselho de Administração, op. cit., p. 400.
91. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., p. 374; Pedreira, José Luiz Bulhões. Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades, op. cit., pp. 237 ss.
92. Anteriormente à Lei, a vinculação operava-se através do poder de destituição ad nutum o qual era possuído pelos acionistas.
93. Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, op. cit., pp. 534-535.
94. Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, op. cit., p. 537
95. Nenova, Tatiana. The Value of Corporate Votes and Control Benefits: A Cross-Country Analysis, Harvard University Economics Working Paper, 2000, disponível em http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=237809.
96. Afonso, Daniela Gomes. Acordos de acionistas que vinculam membros do conselho de administração: considerações sobre sua validade e eficácia e sobre a responsabilidade dos administradores e dos acionistas signatários, São Paulo, 2005 – dissertação de mestrado apresentada ao Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, pp. 221-222.
97. Ascarelli, Tullio. O contrato plurilateral, in Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, 1ª ed., Campinas, Bookseller, 2001, p. 395.
98. Brunetti, Antonio. Trattato del Direitto delle Società, v. III, Milano, Giuffrè, 1950, p. 206. Segundo clássica definição de Mori, "o órgão administrativo é o executor da vontade social, é o representante do capital e da lei ao qual são confiados a representação e o poder executivo da sociedade e a observância da lei e dos estatutos sociais no interesse do ente, dos componentes e dos terceiros. Esse é depositário do poder executivo social e fiduciário dos interesses e dos direitos assegurados aos sócios e aos terceiros pela lei e pelo estatuto" (Mori, V. Società Anonima – Amministrazione, v. 1, Torino, Fratelli Bocco, 1897, p. 2).
99. Jaeger, Pier Giusto. L’ Interesse Sociale, Milano, Giuffrè, 1972, p. 93.
100. Mignoli, Ariberto. L’interesse Sociale, in Rivista delle Società, Milano, Giuffrè, 1958, p. 743.
101. Eizirik, Nelson. Acordo de acionistas, op. cit., p. 50.
102. Para o autor, o voto contrário à diretriz tomada pela maioria dos acionistas convenentes em reunião prévia da comunhão constitui não apenas obstrução ao cumprimento do acordo como também forma de lesão ao interesse social, ao criar o administrador conturbação nas deliberações tomadas no exercício do poder-dever de controle. Haverá, no caso, abuso de poder do administrador vinculado ao acordo se o seu voto for contrário à diretriz previamente tomada na forma prevista no respectivo acordo (Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, op. cit., p. 540).
103. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., pp. 377-378.
104. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., pp. 377-378.
105. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., p. 375.
106. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., p. 376.
107. Aragão, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas, op. cit., p. 377.
108. Jaeger, Pier Giusto. L’Interesse Sociale Rivisitato (quarant’anni dopo), in Giurisprudenza Commerciale, I, 2000.
109. Demsetz, Harold, Lehn, Kennet. The Structure of Corporate Ownership: Causes and Consequences, in Journal of Political Economy, v. 93, 1985.