RESUMO
O presente trabalho analisa de forma crítico-analítica os empecilhos trazidos pela exacerbada instituição de leis simbólicas sobre o estudo do instituto da conduta punível (ação) na perspectiva das teorias finalista e funcionalista, dentro da ótica de seus principais doutrinadores e em consonância com os postulados da dogmática penal alemã, trazendo, outrossim, a problematização especialmente para o ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, abordar-se-á um breve apanhado das características e exemplos marcantes da Legislação Simbólica, bem como dos aspectos cruciais das correntes finalista de Welzel, funcionalista de Roxin e de Jakobs, demonstrando as problemáticas ligações existentes e consequências na aplicação da pena, inclusive no que tange ao ativismo judicial e ao efeito backlash, dentro do ponto de vista do Direito Penal, Criminologia e Política Criminal.
Palavras-chave: legislação simbólica, conduta punível(ação), teorias finalista e funcionalista, ativismo judicial, efeito backlash, Direito penal alemão e brasileiro.
Sumário: Introdução. 1. Leis simbólicas no ordenamento jurídico. 1.1. Histórico: exemplos clássicos de leis simbólicas no Brasil. 1,2-características. 2. Conduta na teoria finalista de Welzel e as leis simbólicas. 3. Relação entre leis simbólicas e conduta punível na acepção do funcionalismo penal de Roxin e de Jakobs. 3.1. Claus Roxin. 3.1. Günther Jakobs. 3.3. Leis simbólicas frente ao funcionalismo de Roxin e Jakobs. 4. Nossa acepção: a teoria da educação cooperativa prevencionista. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Introdução
Um grande dilema enfrentado por diversos Ordenamentos Jurídicos, incluindo o brasileiro, é a sobrecarga de leis simbólicas. Apesar de apresentarem uma impecabilidade teórica, têm alcançado pouca eficácia prática, servindo mais como símbolos da suposta atuação do Estado protetor.
Esse problema é agravado quando se busca compatibilizar tais normas simbólicas com as diversas teorias dogmáticas acerca do conceito de conduta punível, as quais ainda hoje fascinam os juristas, tendo em vista suas inexoráveis e inúmeras implicações na teoria da responsabilidade penal, tão cuidadosamente tratada pela Lex Fundamentalis, no intuito de se aplicar o Direito Penal sob uma perspectiva mais plausível e racional e não apenas como instrumento mecânico de punição retributiva.
Nessa esteira, a criação das correntes finalista (tendo por expoente Hans Welzel) e funcionalista (cujos grandes representantes foram Roxin e Jakobs) serviram como um divisor de águas para se repensar todas as outras teorias predecessoras, além de confirmarem a necessidade de se analisar a ação punível não somente do ponto de vista da norma penal fria e mecânica, mas sob o ponto de vista das nuanças de cada caso concreto, seja perscrutando a intenção do agente criminal (finalismo), seja investigando o viés teleológico da interpretação da conduta sob a ótica de outros ramos do saber, como a Criminologia e a Política Criminal (a exemplo do que é vislumbrado na teoria funcionalista de Roxin), seja sob o ponto de vista do papel de cada cidadão dentro da sociedade, buscando-se uma operacionalização do sistema penal em voga.
Contudo, a meteórica quantidade de normas simbólicas, especialmente no Direito Penal, tem se tornado um evidente empecilho para a aplicação das correntes finalista e funcionalista, gerando uma espécie de retrocesso na interpretação e aplicação das leis penais. É justamente dentro dessa problemática que gira em torno nossa pesquisa.
Portanto, o presente trabalho tem por escopo analisar a exacerbada gênese de normas penais simbólicas dentro da perspectiva de duas das principais teorias acerca da conduta punível/ação, a saber, a dogmática finalista e funcionalista. Para tanto, inicialmente serão abordadas as características e breve histórico da legislação simbólica no ordenamento brasileiro.
Em seguida serão analisados os institutos do finalismo e funcionalismo propriamente ditos, traçando-se suas possíveis vantagens à luz das novas tendências modernas do Direito Penal brasileiro e os problemas decorrentes da inflação legiferante provocada pela legislação simbólica, sem deixar de levar em consideração as influências da escola penal alemã e as perspectivas para o seu papel no futuro, onde a sociedade clama por uma prevenção solução cada vez mais rápida e eficiente das infrações penais.
Por fim, a partir da análise das dogmáticas abordadas, será explanada a nossa própria teoria acerca da criação de normas, interpretação e aplicação da conduta punível evitando empecilhos decorrentes da legislação simbólica, sempre com a intenção de enriquecer o debate acerca da temática e conferir uma contribuição prática, longe de conseguir êxito em solucionar por completo os problemas decorrentes. Nesse intuito, serão adotados o método dialético, bem como o indutivo científico.
Nessa perspectiva, em tempos de crescente violência cotidiana contra o cidadão e regressos no sistema carcerário vivenciado na realidade brasileira, o estudo das teorias da conduta em detrimento das ineficazes leis simbólicas tem uma relevância crucial na tentativa de se compreender a teoria do crime, dentro de uma função não só repressiva, mas especialmente preventiva. Haverá sempre uma preocupação constante com a clareza e um compromisso sincero com a objetividade.
1. Leis simbólicas no ordenamento jurídico
1.1. Histórico: exemplos clássicos de leis simbólicas no brasil
A polêmica questão da legislação simbólica não tem gerado inconvenientes só no Brasil, tanto é verdade que a Ciência Política e o Direito germânico construíram tenazes estudos acerca de suas características e incidência prática, inclusive no que diz respeito à sua Constituição.[1]
A Carta Magna da República Federal da Alemanha, que serviu de exemplo democrático para muitos países após a queda do muro de Berlim, teve sua denominação bastante criticada, por ser considerada simbólica. Ela sequer fora intitulada com o termo “Constituição”, mas sim “Lei Fundamental de Bonn”. [2]
Assim como em outros ordenamentos, o sistema penal brasileiro nas últimas décadas tem sofrido com a introdução de vasta gama de leis simbólicas, muito em função dos bárbaros delitos que vêm assolando a nação (o que tem gerado clamor social), bem como das constantes desavenças entre os três poderes, cada qual buscando trazer as soluções que lhes parecem mais convenientes.
Um exemplo muito polêmico ocorreu com a edição da chamada “Lei Seca”, pela qual o crime de trânsito decorrente de embriaguez ao volante, que outrora era de perigo concreto, passou a ser considerado de perigo abstrato, por conta da grande pressão popular e midiática decorrente dos crescentes e alarmantes acidentes de trânsito, a despeito dos Tratados de Direitos Humanos preconizarem o direito do acusado não realizar provas contra si mesmo. Nova crítica constatada foi a falta de eficácia da lei, que em nada contribuiu para a aspirada redução dos acidentes. [3]
Outra ocorrência evidente de lei simbólica ocorreu por conta da Lei Geral da Copa de 2014 (Lei nº 12663/2012), a qual, por interesses manifestamente econômicos, não proibiu aa venda de bebidas alcoólicas nos estádios de futebol durante o evento, contrariando de forma veemente o art. 17-A, inciso II do Estatuto do Torcedor (Lei nº 10671/2003), fazendo valer a supremacia de grupos particulares (organizadores da FIFA e patrocinadores nacionais e estrangeiros).
De se frisar também a Lei 13.142/2015, que alterou o Código Penal para tornar mais severas as penas para homicídios e lesões corporais graves cometidos contra agentes de segurança pública e familiares, face às elevadas taxas de mortalidade dessas categorias, inclusive com o aval da chamada “bancada da bala”, isto é, dos parlamentares do Congresso Nacional ligados a essas classes. Foi uma norma penal que, embora gozasse de conspícua finalidade, transformando as condutas puníveis em crimes hediondos, não trouxe os resultados desejados, haja vista que a impunidade no país continua vigorando em inúmeras situações contempladas nesta lei.
Um dos casos mais recentes diz respeito ao Decreto nº 9785/2019, editado pelo então recém-empossado Presidente da República regulamentando a Lei Federal 10826/2003 (Estatuto do Desarmamento), supostamente com o pretexto de garantir a legítima defesa do cidadão contra a criminalidade. Por conta de uma série de entraves políticos e jurídicos o referido decreto acabou por ser revogado por outro decreto, muito embora os debates entre congressistas e juristas ainda permaneçam. Data vênia, nós advogamos a tese que se tal diploma fosse realmente aprovado, em nada reduziria a violência ou se prestaria a salvaguardar os cidadãos: muito pelo contrário, seria uma mera norma simbólica que contribuiria para aumentar os já elevados conflitos de trânsito, de violência doméstica, entre torcidas organizadas, em eventos lúdicos (boates, bares, restaurantes etc), assim como tantas normas ineficazes que vigem no país.
Infelizmente, existem as mais variadas razões presentes no Legislativo, Judiciário, Executivo, sistema carcerário e corporações policiais contribuintes para a ineficácia dessas leis simbólicas, tais como corrupção, falta de estrutura logística e de recursos humanos, desinteresse dos seus componentes, medo de represálias, entre outros, o que faz de uma lei simbólica mera “letra morta”, não obtendo êxito nas prevenções primária, secundária e terciária do delito.
1.2-Características
O estudo das normas da legislação simbólica traz à baila duas noções muito profundamente exploradas pelo jurista alemão Hans Kelsen. A primeira delas é a noção ôntica do “dever-ser” e do “ser”: uma lei simbólica traz em sue bojo uma conduta punível que na teoria mostra-se satisfatória para a população, ou seja, legítima (“dever-ser”), contudo na prática (“ser”) ela não mostra aplicabilidade. [4]
Nessa perspectiva, infere-se outrossim que a legislação dotada de simbolismo se liga a outra importante noção trazida pelo doutrinador retromencionado: a falta de eficácia das normas simbólicas, conquanto disponham dos atributos da validade, vigência e legitimidade.[5]
A noção de Legislação Simbólica foi amadurecida partir de estudos relacionados com a teoria do Direito e Ciência Política alemã principalmente com realizados predominantemente durante o final do século XX, apontando para uma espécie de “hipertrofia” da atividade legiferante em contraponto à real função jurídico-instrumental que as normas penais deveriam desempenhar. Dentro dessa perspectiva, foi criado uma modelo tricotômico para caracterizar de forma geral o conteúdo das normas simbólicas, a saber: 1) confirmação de valores sociais; 2) exibir a capacidade de ação do Poder Público; 3) protelar a solução eficaz dos problemas e anseios sociais.[6]
A confirmação dos valores sociais, conquanto seja um aspecto aparentemente louvável, nem sempre é de todo salutar. A uma, porque nem toda norma legítima traduz verdadeira justiça: veja-se a título de exemplo a recente quantidade de cidadãos que vêm sendo favoráveis à adoção da pena de morte para bandidos, numa evidente apologia ao Direito Penal do Inimigo, o que vem inclusive sendo confirmado nas urnas eleitorais. A duas, porque essas normas simbólicas quase sempre não produzem real eficácia prática, desvirtuando sua função teleológica, pois grupos dominantes não raras vezes fazem confirmar seus interesses em detrimento de outros setores.[7]
A demonstração de capacidade do Poder Público frente aos problemas sociais tem por objetivo dar uma resposta rápida à insatisfação ou pressão popular (muitas vezes potencializada pela mídia). Essa demonstração se presta tanto como forma de legitimação do poder (promovendo a chamada “lealdade das massas”) como para medidas eleitoreiras (visando garantir vitórias nos futuros sufrágios).
Por fim, a característica de adiar a solução de problemas e anseios sociais se presta justamente para a promoção de compromissos dilatórios com a população, evitando de fato serem tomadas medidas eficazes, porém austeras e impopulares para a real eficácia das normas penais. A legislação simbólica se presta, desse modo, a promover uma espécie de controle das massas através de normas inexequíveis que estão fadadas ao fracasso.
2. Conduta na teoria finalista de welzel e as leis simbolicas
Por ser o grande objeto de valorações do Direito Penal, a conduta mostra-se como o elemento do delito a partir do qual se desenvolvem outros conceitos penais relevantes como tipicidade e tipo doloso. A construção da teoria finalista de Hans Welzel se deu como contraponto à teoria Causalista, defendendo aquele autor que a conduta punível não poderia ser compreendida através da causa, mas sim pela finalidade prevista e aceita pelo agente. Assim, para o finalismo, a conduta humana punível não seria criada pelo Direito Penal a priori, mas sim auferida por ele posteriormente.[8]
Nesse azo, Welzel se opôs à teoria causalista, na concebendo a caonduta humana como exercício de uma atividade final, na qual o agente teria condições de prever as futuras consequências possíveis e, assim, tendo condições de dirigir sua conduta. Portanto, tal doutrinador germânico propugna que a concepção causal não se configura como um conceito jurídico, tampouco uma categoria lógica, mas sim uma categoria ontológica.[9]
Nessa lógica, Welzel ensina que a direção finalística da conduta se exprime em duas fases: a antecipação do fim que o agente pretende alcançar acompanhada da seleção dos instrumentos executórios (1ª), bem como a concretização desse desígnio no mundo real, podendo produzir o resultado naturalístico (consumado) ou não (tentado). [10]
De se ressaltar que para a teoria finalista, o vocábulo “finalidade” não pode ser confundido com a simples noção “voluntariedade”, posto que esta se trataria de mero movimento corporal sem necessariamente levar em conta as consequências da conduta, conforme explica Welzel, in verbis:
La finalidad no debe ser confundida, por ello, con la mera "voluntariedad". La "voluntariedad" significa que un movimiento corporal y sus consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario, siendo indiferente qué consecuencias quería producir el autor. (...) Si se quiere comprender, sin embargo, la acción, más allá de su característica (abstracta) de la mera voluntariedad, es decir en su forma esencial, concreta, determinada en su coriterlido, sólo es posible lograrlo mediante la referencia a un determinado resultado querido. (...) A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar una acción de un coriteriido determinado.[11]
Impende frisar que, a despeito da teoria finalista adotar um conceito de conduta que gera reflexos em todos os elementos do delito, é no campo da tipicidade onde esse conceito mais exerce influência, uma vez que, ao ser descrita a ação punível relevante para o Direito Penal, surge assim a matéria da proibição individualizada. [12]
O que a teoria finalista tem a ver com a constante criação de leis simbólicas? Ora, promover-se a gênese de legislação com simbolismo para a população desvirtua a aplicação dessa teoria, na medida que se passa a levar em consideração não a finalidade da conduta delituosa para o desiderato de coibi-la através da criação da regra, mas sim o simples impacto da criação da lei penal por si só no meio social. Por conseguinte, deixa-se de analisar a finalidade da conduta punível na esfera penal para haver tão-somente a atenção para com o efeito na opinião pública, o que prejudica inclusive a aplicação do Código Penal brasileiro, que adotou preponderantemente a teoria finalista. Na lógica da legislação simbólica, o Direito Penal é utilizado não para valorar a conduta punível a posteriori, conforme advoga Hans Welzel, mas sim para satisfazer a interesses escusos de certos grupos sociais (inclusive dos mentores da lei).
Outra crítica a ser levada em conta (que é uma consequência lógica da primeira crítica) diz respeito justamente à circunstância de que a legislação simbólica não se preocupa com a eficácia ou não em se evitar condutas delituosas com determinada finalidade reprovável, mas sim seu impacto social. Em outras palavras, são criadas leis simbólicas bastante ineficazes na prática, pois vêm desacompanhadas de mecanismos satisfatórios de execução.
De se acrescentar também a circunstância de que não raras vezes são criadas leis simbólicas com o intuito de promover o favorecimento de certos grupos dominantes, em detrimento de se auferir a real finalidade da conduta punível dos agentes, o que pode, além de gerar injustiças de toda maneira, atender mais a interesses políticos e socioeconômicos. Tais interesses escusos para a criação de leis simbólicas diversas vezes são equalizados pela pressão da mídia, que no Brasil tem se mostrado cada vez menos imparcial. Cite-se a título de exemplo os incessantes lobbies da imprensa no sentido da criação da lei que tornou a extorsão mediante sequestro como crime hediondo (justamente após o sequestro de um mega empresário paulista do ramos de supermercados), a “Lei Carolina Dieckmann” e a lei que tornou homicídio qualificado como crime hediondo após o “Caso Daniela Perez” (nestes dois últimos casos, diretamente relacionadas a pessoas públicas ligadas à mídia). É cediço que nenhuma dessas 3 leis, embora punam condutas bastante reprováveis, trouxe o resultado desejado.
3. Relação entre leis simbolicas e conduta punível na acepção do funcionalismo penal de Roxin e de Jakobs
Cumpre esclarecer, de antemão, que o funcionalismo não se configura como corrente com bases exclusivas no Direito Penal, considerando que sua gênese provém do século XIX, com a aplicação de métodos biológicos no exame da sociedade, através do renomado sociólogo francês Émile Durkheim. Tal análise perpassa pela ótica da sociedade na condição de organismo e seu processo evolutivo. Essa corrente visa decompor as substâncias analisadas de forma funcional, comparando os conceitos existentes com outras realidades possíveis.[13]
3.1. Claus Roxin
Influenciado pela chamada “Escola de Munique” (München Schule), Claus Roxin desenvolveu sua vertente funcionalista pela teoria do domínio do fato, partindo da premissa de que o agente seria a “figura central” e a “figura chave” (Zentralgestalt e Schüsselfigur, respectivamente) do resultado proveniente da conduta punível. Ou seja, o autor que possui domínio sobre o fato disporia de contribuição relevante para a concretização do tipo penal. [14]
Roxin também se vale de princípios garantistas decorrentes da Política Criminal em busca da criação de um sistema criminal teleologicamente voltado para promover a resolução dos problemas do sistema, preocupando-se mais com os fins da pena, buscando rechaçar o finalismo, pelo fato deste se ligar excessivamente a dados ontológicos, sem levar em conta a funcionalidade da pena, desprezando também o viés jurídico e o referencial legal que deveria estar contido na ideia de ação. [15]
Outra crítica marcante de Roxin seria o denominado “monismo metodológico” promovido pelo finalismo de “Welzel”, tendo em vista que a noção de “dever-ser” teria de ser fundamentada em pressupostos normativos, ao invés de se limitar a ser deduzido da noção de “ser”. Além do que, Roxin aponta para uma falha da corrente finalista em não inserir o conceito de “sentido” na finalidade da conduta punível, pois tal finalidade deveria se limitar só ao controle dos critérios causais. [16]
Outra expressiva característica do pensamento de Roxin são suas influências neokantianas, as quais elaboram estudos dos fenômenos não partindo do ontos, mas da consciência humana sobre os fenômenos ontológicos. Dois principais pensadores neokantistas que influenciaram Roxin foram: a) o neokantismo de Rudolf Stammler, que segue método empírico, analisando os conceitos obtidos a partir da observação dos próprios fenômenos, distinguindo conteúdos da consciência em elementos constantes (conceitos gerais) e elementos variáveis (conceitos concretos); b) o neokantismo de Rickert, o qual defende que a construção geral de conceitos deve englobar o maior número possível de fenômenos, que serão eleitos de acordo com o valor que o indivíduo considerar de fato relevante, traçando noções comuns a esses fenômenos.[17]
Dentro dessas bases teóricas, Claus Roxin formulou a célebre teoria da imputação objetiva, a qual aponta que a conduta punível só pode ser atribuída ao autor se forem cumpridos certos requisitos do tipo objetivo: a) criação de risco não permitido; b) concretização desse risco; c) o resultado está abarcado pelo alcance do tipo.[18]
A primeira expressão diz respeito ao risco que não é aceito pelo ordenamento jurídico. Por conseguinte, ainda que o agente crie certo risco, caso este velha a ser aceito pela norma jurídica (por questões de interesse social), tal conduta não será punível, ainda que ocorra o dano. De se acrescentar ainda que, segundo o tenaz magistério de Roxin, “Faltará a criação de um risco e, portanto, a imputação, se o autor modificar um curso causal de tal maneira que ele diminua a situação de perigo já existente para a vítima, ou seja, se melhorar a situação do objeto da ação”.[19]
A análise da realização do risco proibido revela-se sobremaneira relevante para se determinar a questão do crime consumado ou tentado, uma vez que Roxin ensina que, conquanto seja criado o risco, se houver a presença de um desvio essencial no curso causal, a concretização do risco proibido poderá ser afastada. Deve, portanto, haver um nexo entre o risco trazido pela conduta proibida e o resultado.[20]
Por derradeiro, o autor retromencionado cita que ainda que o risco tenha sido criado pela ação do agente e que haja relação inexorável de causalidade entre esse risco e o resultado naturalístico, tal conduta só será punível se estiver alcançada pelo tipo penal (Reichweite des Tatbestands). Faz, contudo, a ressalva da autocolocação em perigo, a qual não será punível, ainda que o risco assumido se concretize, desde que o tenha feito conscientemente.[21]
3.2. Günther Jakobs
Cumpre realçar de antemão que, enquanto o funcionalismo de Roxin mostra-se mais moderado e ligado ao Direito Penal como um todo, o funcionalismo de Jakobs está mais vinculado aos fins da pena imposta ao autor da conduta punível. O funcionalismo pregado por Jakobs é denominado de sistêmico, por objetivar ajustar o Direito Penal às necessidades do sistema. [22]
Nessa esteira, o funcionalismo de Jakobs vislumbra a conduta injusta como falta de motivação exigida para o cumprimento de expectativas previstas na norma. A culpabilidade, por sua vez, seria a ação do autor que frustra as expectativas de conduta prescritas pela norma jurídica, entrando com ela em contradição. O Direito Penal atuaria como um regulador social, pasmem, deixando de considerar o cidadão como centro do sistema, valorizando sobremaneira a vigência da norma penal.[23]
Em tal perspectiva, Jakobs chega a citar o Direito Penal do Inimigo, sendo bastante criticado (e provavelmente mal compreendido por isso), ao explicitar que o Direito Penal seria dividido em duas direções: i) a do Direito aplicado ao cidadão, o qual seria punido em razão da conduta punível praticada; ii) o Direito Penal do autor, que é aplicado aos indivíduos considerados inimigos do sistema face à sua periculosidade.[24]
Essa ideia foi muito combatida por ser considerada por muitos contrária ao Estado Democrático de Direito e à dignidade da pessoa humana, rotulando pessoas como perigosas e passíveis de ter diversas garantias fundamentais suprimidas, em prol do funcionalismo sistêmico, não sujeitando o Direito Penal a limites externos. [25]
Cumpre destacar que o catedrático da Escola de Bonn baseou-se preponderantemente nas ideias sistêmicas funcional-estrutural do pensador Niklas Luhmann: ambos concordavam com a concepção de que a sociedade e o Direito Penal possuiriam uma coexistência interdependente. Portanto, a conduta (sob pena de ser punível) não poderia entrar em contradição com as expectativas contrafáticas previstas na norma penal. [26]
Jakobs também concebe que o Direito Penal só pode se insurgir contra a conduta se ela violar a norma penal e não qualquer bem jurídico, ainda que este seja importante (ou seja, a conduta não será punível se ofender um bem jurídico relevante que não vem previsto na lei). Esse raciocínio se dá pelo motivo do Direito Penal (na concepção do citado professor da escola de Bonn) estar mais voltado para assegurar a denominada “identidade normativa societária”. [27]
Dessume-se também que Jakobs busca inter-relacionar as noções de Sociedade e Norma jurídica (inspirado por Luhmann), no sentido de que a sociedade seria estruturada na edificação de vínculos comunicativos a serem desenrolados mediante essas normas. Nesse diapasão, Jakobs busca respaldar essa ideia na famosa lógica hegeliana da “negação da negação”: a) Premissa 1: o delito é negação do Direito;
b) Premissa 2: a pena é a negação do delito; c) Conclusão: o Direito é restabelecido pela anulação do crime promovida pela pena. [28]
Por derradeiro, chame-se atenção para a circunstância de que Jakobs cria uma teoria da imputação como ideia central da teoria do crime, posto que essa imputação somente incidirá se houver três requisitos, a saber: i) conduta (punível) do agente; ii) ferimento da norma jurídica; iii) culpabilidade. Consequentemente, dois sustentáculos basilares do Direito Penal são afastados por Jakobs: lesividade e culpabilidade. Isto se dá porque o indivíduo, conforme já mencionado, deixa de ser figura central e finalidade da norma, assim como o bem jurídico é relegado, sendo voltada a atenção para o desvalor da conduta punível prevista na lei. [29]
3.3. Leis Simbólicas frente ao Funcionalismo de Roxin e Jakobs
A lógica da concepção de leis simbólicas traz problemas na aplicação da teoria funcionalista tanto na concepção de Roxin como de Jakobs. Em primeiro lugar, pelo motivo de que as leis simbólicas não se preocupam com a funcionalidade do sistema, mas sim com o impacto social da simples criação das normas penais (muitas vezes ineficazes).
Essa despreocupação concernente à teleologia das leis penais acaba por não gerar qualquer compromisso com a efetividade das normas simbólicas, na medida que se voltam muito mais para trazer resposta (aparente) ao clamor social e para o atendimento de interesses de certos grupos dominantes, adiando ainda mais a verdadeira solução para os problemas decorrentes da conduta punível.
Outro evidente empecilho ao funcionalismo de Jakobs e Roxin trazido pela legislação simbólica é uma espécie de inflação legislativa, contrariando o que pregam as correntes dos citados autores, haja vista que o funcionalismo parte justamente da premissa de não ser recomendável o Poder Público criminalizar de forma banalizada, mas tão somente quando tal previsão legal for teleologicamente relevante para a segurança e a liberdade dos indivíduos.
Nessa esteira, pelo fato das normas simbólicas deturparem a teleologia de Roxin e Jakobs para dar finalidade estritamente politica (sem levar em conta a politica criminal, criminologia e Direito Penal), as valorações jurídicas da criação de normas (que outrora superaram visão Causalista da conduta punível) são substituídas por valorações meramente politicas ou socioeconômicas, não raras vezes movidas por interesses de grupos particulares (ex: medidas eleitoreiras). Ou seja, um grande avanço promovido pelas correntes funcionalistas (a saber, a criação de normas penais mediante uma valoração jurídica voltada para sua teleologia e funcionalidade) acaba por ser suprimido pela prática da constante atividade legiferante simbólica.
Por fim, uma última apreciação negativa que se pode estipular a partir do ponto de vista das correntes funcionalistas da conduta punível seria a circunstância de que a enxurrada de leis penais simbólicas ineficazes acaba inexoravelmente por gerar com o tempo o descrédito dos cidadãos com o ordenamento jurídico e com o sistema (que não possuirá funcionalidade prática). Essa descrença com a “legislação-álibi” promovida pelo Poder Público(que mais serve para mascarar a realidade) contribui também com o aumento da chamada situação de anomia, porquanto a partir do momento que a sociedade não consegue funcionar de modo harmônico, com regras e valores comuns, isso leva ao fracasso no atingimento das metas culturais, criando um ambiente onde as normas são ignoradas ou contornadas.[30]
4. Nossa acepção: a teoria da educação cooperativa prevencionista
Segundo o nosso modesto parecer, a conduta punível deve ser analisada tanto sob a perspectiva da finalidade do agente e do bom funcionamento da sociedade, mas deve estar centrada também na figura do aplicador e do executor da lei penal. Nessa esteira, mais do que centralizar a interpretação da conduta punível sob a personagem do autor do delito, da conduta em si ou do funcionamento da sociedade, não se pode olvidar de levar em conta o criador, aplicador e executor da lei penal que prevê a conduta punível.
Nesse diapasão, para uma interpretação eficaz da conduta punível, esses executores e aplicadores da lei devem ser devidamente qualificados, não só do ponto de vista da aquisição de conhecimentos oriundos do Direito Penal e Processual Penal, como também da História, Sociologia, Antropologia, Filosofia, Criminologia, Política Criminal, Medicina Legal, entre outros.
Contudo, advogamos a tese de que a qualificação desses executores/aplicadores da lei não deve se limitar só ao aspecto teórico, mas dentro da lógica de sua aplicabilidade prática, ou seja, devem ser incansável e constantemente qualificados e reciclados com a chamada “experiência de vida”. A legislação brasileira, na nossa visão, é muito avançada do ponto de vista normativo, mas não o é na prática, pois os profissionais não raras vezes ora carecem de conhecimentos teóricos, ora deixam a desejar na experiência prática criminal.
Entrementes, muito embora não seja uma regra geral, verifica-se cotidianamente que inúmeros qualificados operadores do Direito Penal (juízes, promotores, procuradores, advogados criminalistas e assim por diante) revelam-se significativamente capacitados teoricamente (tanto é verdade que ocupam cargos e exercem funções e extrema importância), porém não têm experiência de vida tão vasta, necessitariam de uma capacitação prática mais contundente. Por outro lado, não é pouco comum verificarmos uma série de profissionais da área do Direito Penal (a exemplo de policiais civis/militares/federais, delegados, agentes penitenciários e guardas municipais), cuja competência prática, embora seja inquestionável, muitas vezes não dispõem de conhecimentos teóricos fundamentais (inclusive das universidades) para complementar esses preciosos saberes práticos.
Desssarte, nós defendemos a teoria da educação cooperativa preventiva. Educação, como forma de conferir elevados conhecimentos não só aos presos a serem ressocializados, mas também para capacitar tanto teórica como de forma prático-operacional os profissionais que lidam com a conduta punível (juízes, advogados, procuradores, policiais, agentes penitenciários e guardas municipais). Em outras palavras, o executor/aplicador deve interpretar a conduta não só como cada caso concreto isolado, mas no sentido de resguardar as concepções valorativas da sociedade e manter a ordem pública. Essa educação também deve ser propagada no dia a dia da sociedade, para os cidadãos desde a tenra idade, no sentido de criar uma cultura de paz, propagar valores realmente úteis para o bom convívio social. Infelizmente, diga-se en passant, a maioria das escolas não costumam de fato conferir educação, mas mera instrução (conhecimentos técnicos voltados para gerar mão de obra especializada para o mercado de trabalho). As escolas devem superar essa visão pedagógica limitada e buscar formar cidadãos completos (art. 205 da CF/88), visando prevenir delitos, assegurando valores éticos.
Essa educação cooperativa e preventiva se presta também a combater uma das consequências negativas trazidas pela legislação simbólica: o ativismo judicial, pelo qual o aplicador da lei erra por atuar de forma excessiva, de forma a expandir o sentido e alcance das normas simbólicas com vistas a promover-lhes eficácia frente à conduta punível, numa postura que, além de gerar politização do Judiciário, põe em xeque a separação de Poderes e fere a legitimidade democrática, pois as leis não são devidamente formuladas pelos mandatários eleitos.[31] Nossa teoria também se direciona a combater o chamado “efeito backlash”, o qual acaba por se configurar como consequência direta do efeito político negativo trazido pelo ativismo judicial. Ou seja, legislação simbólica, ativismo judicial e efeito backlash encontram-se intrinsecamente relacionados.[32]
A característica cooperativa da teoria que propusemos é no sentido de que os cidadãos de todos os setores da sociedade, sejam instituições formais (judiciário, polícia, administração pública etc), sejam informais de controle (escola, igreja, família), assim como cada indivíduo em si devem sempre zelar pela convivência harmônica, pelo respeito aos valores morais e éticos presentes na coletividade considerada. Deve-se superar a banalizada visão do “jeitinho brasileiro”, de querer levar vantagem em tudo, de alcançar nossos objetivos com o mínimo de dispêndio e prejudicando o direito alheio (cultura criminológica da anomia), numa sociedade brasileira onde os valores encontram-se desvirtuados. A contrário sensu, deve ser implantada gradativamente uma cultura harmônica de paz , com a cooperação de todos. Cada cidadão deve adquirir a noção de que praticando uma conduta que prejudica os outros para se beneficiar, na verdade direta ou indiretamente terminará prejudicando asi mesmo, pois estará contribuindo para a construção de uma sociedade extremamente competitiva e materialista, onde prevalecerá a corrupção e insegurança.
Por fim, nossa teoria também leva em conta a máxima de que é “melhor prevenir que remediar”, portanto as ações educativas e cooperativas de interpretação da conduta punível devem se prestar preponderantemente à prevenção, que se subdivide em: a) geral positiva: interpretar a conduta punível com vistas a evitar ou diminuir a violência, demonstrando para a coletividade que a lei penal é vigente e eficaz; b) geral negativa: servindo de exemplo para a comunidade, evitando que outros pensem em praticar delitos; c) especial positiva: ressocializando o condenado, dando-lhe meios alternativos e lícitos de alcançar seus objetivos; d) especial negativa: desestimulando o condenado a reincidir na conduta punível.
Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que a incessante criação de leis penais simbólicas de fato traz nítidos empecilhos (tanto jurídicos como sociais) na aplicação das teorias acerca da conduta punível acima elencadas, as quais possuem considerável relevância na evolução do pensamento da dogmática penal, devendo no entanto serem estudadas com cautela e dentro dos parâmetros da realidade espaço temporal levada em conta, sempre levando em conta uma série de variáveis em seus aspectos não só jurídicos, mas sociológicos, psicológicos, antropológicos, político criminais, entre outros. Esse empecilho é ainda mais agravado por conta do surgimento de outras consequências direta ou indiretamente ligadas à legislação simbólica, a saber, o ativismo judicial, o efeito backlash do Poder Legislativo e a anomia social.
Nesse sentido, ao interpretar a conduta, não só o legislador nacional, mas também o aplicador e o executor da lei devem atuar acima de quaisquer interesses pessoais ou objetivos não pertinentes, visando o bem estar social da comunidade levando em conta as necessidades da coletividade. Para tanto, a educação conscientizada deve estar voltada não só para a pessoa do infrator social, mas de toda a sociedade como um todo, inclusive desses criadores, aplicadores e executores da norma penal. A norma prevendo a conduta punível deve ser prevista, analisada, aplicada ou executada por profissionais capacitados tanto no viés teórico como prático.
No viés desse raciocínio, a nosso parecer, não se deve rechaçar por completo nem a teoria finalista como a funcionalista, mas levar em conta os aspectos positivos e úteis de ambas no sentido de complementá-las para a formulação de uma dogmática que não só seja ideal na teoria, mas que tenha utilidade prática na prevenção geral e especial positiva e negativa, diminuindo os alarmantes índices de criminalidade da sociedade brasileira, que não são resolvidos por tipos penais meramente simbólicos.
Nessa esteira, mais do que uma garantia de igualdade política ou jurídica, tão preconizadas nas Constituições modernas, a gênese, interpretação correta e eficaz da conduta punível e sua correta aplicação na prática do Direito Penal, Criminologia e Política Criminal pode significar um divisor de águas no cumprimento de um dos objetivos fundamentais previstos no art.3º, inciso I da Lex Fundamentalis, a saber, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Só assim poder-se-á de fato confirmar a alcunha de “Constituição cidadã” a ela conferida, consolidando assim a verdadeira democracia em sua acepção mais adequada.
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[1] BECKER, Birgit. 1949: Promulgada a lei fundamental, a constituição da Alemanha. Deutsche Welle Brasil. Bonn, Alemanha, 2019. Disponível em: <https://www.dw.com/pt-br/1949-promulgada-a-lei-fundamental-a-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-alemanha/a-4272523> Acesso em: 27 dez. 2019.
[2] A própria noção de Lei Fundamental na Alemanha (Gesetzgrund) era considerada provisória por ser altamente simbólica, sendo muito criticada após sua promulgação em 1949, pois a construção de um Estado Social pós-Segunda Guerra era considerada utópica, ainda que tenha servido como inspiração para outras Constituições ao redor do globo. MENDES, Gilmar. Discurso proferido em 25.5.2009 na embaixada da república federal da Alemanha por ocasião dos 60 anos da lei fundamental de Bonn Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/discAlemanha.pdf> Acesso em: 27 dez. 2019.
[3] LODI, Ricardo Augusto Paganucci. A legislação simbólica no Brasil e suas consequências. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3343, 26 ago. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22494>. Acesso em: 18 dez. 2019.
[4] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes. p. 08.
[5] Ibidem. pp. 15-17.
[6] LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado, 23ª ed, 2011. São Paulo: Saraiva. pp.160-163.
[7] Ibidem.
[8] COLEN, Guilherme Coelho. A teoria finalista da ação e as bases do código penal. Revista da Faculdade Mineira de Direito (PUC-MG), V.21, N41, 2018, p. 154.
[9] WELZEL, Hans. Derecho penal- parte general. Buenos Aires: Roque de Palma Editor, pp. 39-48.
[10] WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal- una introducción a la doctrina de la acción finalista. Montevidéu - Buenos Aires: B de F Editorial, pp. 43-44.
[11] Ibidem, pp. 45.
[12] COLEN, Guilherme Coelho. A teoria finalista da ação e as bases do código penal. Revista da Faculdade Mineira de Direito (PUC-MG), V.21, N41, 2018, p. 154.
[13] ALFLEN, Pablo Rodrigo et al. Temas de direito penal, criminologia e processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. pp. 12 e 13.
[14] ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Revista Universitas JUS, V.25, N.2, 2014 pp.19.
[15] BINI, Diego. O estado democrático de direito e o direito penal no Brasil. Finalismo ou funcionalismo? Eis a questão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3353, 5 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22564>. Acesso em: 28 dez. 2019.
[16] ALFLEN, Pablo Rodrigo et al. Temas de direito penal, criminologia e processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 23.
[17] Ibidem, pp. 25-28.
[18] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2006, p. 104.
[19] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2002, p. 313.
[20] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2006, pp. 106-107.
[21] Ibidem. pp. 108-109.
[22] BINI, Diego. O estado democrático de direito e o direito penal no Brasil. Finalismo ou funcionalismo? Eis a questão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3353, 5 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22564>. Acesso em: 28 dez. 2019.
[23] Ibidem.
[24] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli (org. e trad.). 4. ed. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 37.
[25] BINI, Diego. O estado democrático de direito e o direito penal no Brasil. Finalismo ou funcionalismo? Eis a questão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3353, 5 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22564>. Acesso em: 28 dez. 2019.
[26] ALFLEN, Pablo Rodrigo et al. Temas de direito penal, criminologia e processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 18.
[27] Ibidem, p. 18.
[28] Ibidem, p. 19.
[29] ALFLEN, Pablo Rodrigo et al. Temas de direito penal, criminologia e processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, pp.20-21.
[30] PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia- 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 90
[31] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. (Shyn)thesis. Rio de Janeiro-RJ, 2012. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433>. Acesso em: 21 dez. 2019.
[32] “Na medida em que as decisões decorrentes do ativismo judicial promovem certo enfraquecimento do Poder Legislativo – seja no caráter criativo de decisões judiciais de repercussão geral, seja no controle externo que o Judiciário termina por exercer sobre os demais Poderes -, surge a conceituação de efeito backlash também como reação do Poder Legislativo contra o protagonismo do Poder Judiciário.” CARVALHO, Wilson Cesar. Ativismo judicial e o STF. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 dez 2019 Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/54045/ativismo-judicial-e-o-stf>. Acesso em: 07 dez. 2019.
