Não seria o caso de a autoridade respeitar essa vontade, deixando de intervir em um lar no qual o sujeito passivo da agressão não tenciona processar o agressor? Não estaria essa medida infringindo o princípio da Lei n. 11.340/2006 que, em seu art. 3.º, assegura à mulher o direito à convivência familiar?

O art. 129 do Código Penal, que define o delito de lesão corporal, tem a seguinte redação em seu § 9.º, com pena imposta pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei da Violência Doméstica ou Familiar contra a Mulher):

"Art. 129. [...]

[...]

§ 9.º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos".

A Lei n. 11.340/2006, no que se refere à ofensa à incolumidade física e à saúde da mulher quando provocada no ambiente doméstico ou familiar, a qual configura um tipo qualificado (§ 9.º do art. 129), não teve a intenção de alterar o princípio do art. 88 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), de que a ação penal por crime de lesão corporal leve é pública condicionada à representação. Assim, tratando-se de lesão corporal leve, a ação penal pública fica subordinada à representação da ofendida quando enquadrado o fato no § 9.º do art. 129. Significa que, fora do ambiente doméstico e familiar, se o marido agride intencionalmente a esposa, ferindo-a levemente, aplica-se o art. 129, caput, do CP, sendo imposta a pena de 3 meses a 1 ano de detenção (tipo simples); se, contudo, a agressão, causando ferimento leve, é cometida pelo marido contra a mulher no âmbito doméstico ou domiciliar, incide o § 9.º do art. 129, com pena de 3 meses a 3 anos de detenção (tipo qualificado).

Reza o art. 16 dessa lei:

"Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público".

Retratação significa, no caso, retirada da manifestação de vontade da ofendida de que o ofensor venha a ser objeto de inquérito policial ou de ação penal, o que é impossível depois de oferecida a denúncia, isto é, depois de apresentada ao Juiz (art. 102 do CP; art. 25 do CPP). A renúncia à representação, no entanto, expressão já empregada no art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, indica abdicação do direito de a ofendida manifestar vontade de movimentar a máquina da Justiça Criminal contra o agressor. Como ficou consignado nos termos do art. 16 da Lei n. 11.340/2006, a renúncia ao direito de representação só é admissível até "antes do recebimento da denúncia".

Teria a nova lei empregado a expressão renúncia no sentido de retratação da representação ou ela deve ser interpretada literalmente?

Haverá duas posições:

1.ª) Tendo em vista que o não-exercício do direito de representação, no prazo legal, conduz à extinção da punibilidade, cuidando-se de tema de Direito Penal Material, no qual a interpretação deve ser restrita, não se pode ler retratação onde está escrito renúncia.

2.ª) O legislador empregou a palavra renúncia no sentido comum de desistência da representação já manifestada (nossa orientação).

A norma não inseriu no texto a expressão "antes do recebimento da denúncia" como hipótese de peça acusatória já recebida, o que seria inadequado. Apenas marcou o termo final do prazo durante o qual a vítima pode, como se diz popularmente, "retirar a queixa", isto é, desistir do prosseguimento da persecução penal: enquanto não recebida a denúncia é admissível a desistência. Quer dizer: exercido o direito de representação, é possível que a vítima livre o autor do prosseguimento da ação da Justiça Criminal; isso é inadmissível, porém, se a denúncia já foi recebida.

A lei disciplinou as atitudes da vítima da violência doméstica, familiar ou íntima que mais ocorrem no dia-a-dia: inicialmente, ainda sob o impulso de revolta que a move no ambiente emocional de flagrância da agressão, ela procura a delegacia de polícia e "dá parte" do ofensor; depois, serenados os ânimos e conscientizada dos efeitos da sua ação, "retira a queixa". Não se disciplinou a hipótese de a mulher, antes do exercício da representação, manifestar vontade de não acionar a autoridade pública para fins de iniciar a persecução penal. Se o art. 16 tratasse desse caso incomum, estaríamos diante de um incrível excesso de formalismo: a autoridade pública notificando a ofendida para que, perante o Juiz, em audiência especialmente designada com tal objetivo, manifestasse a vontade de não representar contra o ofensor, ouvido depois o Ministério Público.

Não seria o caso de a autoridade respeitar essa vontade, deixando de intervir em um lar no qual o sujeito passivo da agressão não tenciona processar o agressor? Não estaria essa medida infringindo o princípio da Lei n. 11.340/2006 que, em seu art. 3.º, assegura à mulher o direito à convivência familiar? Como teria a autoridade tomado conhecimento dessa vontade? Seria o caso de marido e esposa, após aquele agredir esta, ferindo-a levemente, reconciliados, resolverem fazer uma viagem para comemorar uma segunda lua-de-mel, chegando a renúncia tácita aos ouvidos da autoridade policial, que notificaria a vítima para, perante o Juiz, torná-la expressa e judicial? Sob outro aspecto, incondicionada que fosse a ação penal, como ficaria o princípio de que a iniciativa da persecução criminal só pertence ao Estado? E se, condicionada a ação penal, o que realmente é, sabendo a autoridade que a vítima, agredida e ferida levemente pelo marido no ambiente doméstico ou familiar, não deseja qualquer procedimento criminal contra ele, poderia notificá-la para que, em juízo, afirmasse formalmente essa ausência de intenção? Subordinada a ação penal à representação, como seria possível à autoridade tirar a vítima do seu lar para, no fórum, explicar ao Juiz que não intencionava exercer esse direito? Como a vítima explicaria ao marido essa visita ao fórum? Se o fato fosse de conhecimento somente de familiares, seria justo que a vítima, em juízo, viesse a consignar em documento sua intenção, deixando prova de que havia sido agredida?

É contraditório afirmar, em face do art. 41 da lei nova, que a ação penal é incondicionada, e, ao mesmo tempo, defender, perante o art. 16, que não se pode interpretar a expressão renúncia no sentido de desistência da representação. Adotada a tese da ação penal pública incondicionada, como falar em renúncia ou retratação da representação? Nela não há representação! Ora, se se entende que inexiste representação, como discutir a existência de renúncia ou retratação?

Adotando a segunda posição, não estaríamos aplicando indevidamente a interpretação extensiva?

Não. Nela não se despreza o dado interpretado, o qual subsiste como elemento ou circunstância do tipo, estendendo-se o conceito até o limite pretendido pelo espírito da lei.

Acatada a segunda orientação, não haveria o obstáculo da proibição da analogia in malam partem?

Para que se busque o recurso à analogia, são necessárias as seguintes condições: 1.ª) a questão em pauta não deve ter sido disciplinada pela lei; 2.ª) o legislador, contudo, regulamentou caso semelhante; 3.ª) existem pontos comuns entre as duas situações. Na hipótese em tela, a Lei n. 11.340/2006 previu o tema da desistência da representação. Logo, não é necessário trazer à baila o instituto da analogia.

Perfilhada a segunda orientação, a tese não estaria, supondo uma eventual dúvida de interpretação, violando o in dubio pro reo?

Cremos que não. Em primeiro lugar, o princípio só é invocado quando há dúvida quanto à intenção da lei, o que inexiste na hipótese. Além disso, não se cuida de apreciar uma orientação que seja favorável ou não à mulher ou ao agressor, mas de reconhecer uma orientação que seja a mais protetora da harmonia doméstica, familiar ou íntima.

De modo geral, quando a pesquisa da vontade da lei por intermédio da análise gramatical não basta para se encontrar a compreensão pretendida, é preciso usar a interpretação teleológica, que compreende o exame dos motivos, as necessidades que orientaram o legislador, o princípio que o inspirou (ratio legis), a finalidade (a vis legis) e, por último, as circunstâncias do momento (a occasio legis). A interpretação não deve se afastar da visão de todo o sistema. Para a apreensão do significado da norma, é necessário indagar qual a sua finalidade: a ratio legis.

A interpretação não deve se afastar da visão de todo o sistema. E este indica que a vontade da lei foi a de empregar a expressão renúncia no sentido de desistência da representação já manifestada.


Autor

  • Damásio E. de Jesus

    Damásio E. de Jesus

    advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

    atuou durante 26 anos no Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo se aposentado em 1988 como Procurador de Justiça. Teve papel significativo em trabalhos importantes realizados para o Ministério da Justiça, a Prefeitura da Cidade de São Paulo, a Câmara dos Deputados, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. Com vasto reconhecimento internacional, atuou também como representante brasileiro nas várias sessões organizadas pela Organização das Nações Unidas (ONU) em todo o mundo, onde já discutiu variados temas, a maioria abordando a prevenção ao crime e a justiça penal, os crimes de corrupção nas transações comerciais internacionais, o controle de porte e uso de armas de fogo, entre outros.

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Texto originalmente publicado em www.damasio.com.br, reproduzido mediante permissão.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

JESUS, Damásio E. de. A questão da renúncia à representação na ação penal pública por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica ou familiar contra a mulher. Lei nº 11.340/2006. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1670, 27 jan. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10888>. Acesso em: 20 jul. 2017.

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