3. Do procedimento extrajudicial para leilão da garantia hipotecária
Construída a abordagem inicial acerca do tema, inicia-se a análise do procedimento que está previsto ao longo dos parágrafos do art. 9º da lei nº 14.711/2023. Vencida e não paga a dívida garantida pela hipoteca, no todo ou em parte, o devedor será intimado por meio do oficial de registro de imóveis do local do bem, para que purgue a mora em quinze dias (§1º). Não quitada a dívida no mencionado prazo, o credor é legalmente autorizado a iniciar o procedimento de cumprimento da garantia hipotecária através de leilão público, fato esse que deverá ser previamente averbado na matrícula do bem (§2º). O credor terá o total de sessenta dias, a partir da averbação, para realizar o referido leilão, cuja data, horário e local deverão ser comunicados ao devedor por meio de correspondência dirigida aos endereços indicados no contrato ou posteriormente fornecidos (§§3º e 4º).
Antes que o bem seja arrematado, possui o devedor a possibilidade de pagar a totalidade da dívida. No valor desta será acrescido o montante das despesas referentes ao procedimento de cobrança e das custas do leilão (§7º). Caso o lance que arremate o imóvel supere o valor total da dívida, a quantia que excedê-la será entregue ao hipotecante em quinze dias a partir da efetivação do pagamento pelo arrematante (§8º). Concluído o procedimento, com lance vencedor, os autos do leilão e do processo de execução extrajudicial da garantia serão remetidos ao tabelião de notas com circunscrição que abranja o local do imóvel, a fim de que lavre a ata notarial de arrematação, documento hábil a transferir a propriedade do bem para o arrematante, desde que devidamente registrado em sua matrícula (§§11º e12º).
3.1. Da constitucionalidade do procedimento
A possibilidade de execução da garantia hipotecária de forma extrajudicial não foi uma novidade trazida pela lei nº 14.711 de 2023. Referida possibilidade já era prevista pelo decreto-lei nº 70 de 1966, legislação que durante muito tempo teve sua aplicabilidade questionada pelo fato de não ter sido supostamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Por se entender que tanto as críticas, quanto os argumentos que defendem a recepção do decreto-lei nº 70/1966 também podem ser aplicadas ao texto da referida lei nº 14.711/2023, visto que o objetivo desta não se diferencia, substancialmente, das previsões dispostas naquele, são eles a seguir reproduzidos.
A recepção do procedimento constante nas legislações em comento pela Carta de 1988 é defendida pelos seguintes argumentos. De início, sustenta-se, por meio do uso da interpretação literal do inciso LIV do art. 5º da atual Constituição, que o termo “devido processo legal” exige tão somente a elaboração de texto de lei para que se cumpram os fins do dispositivo. Busca-se possibilitar a previsão de procedimentos extrajudiciais como o da expropriação da garantia hipotecária, sem que haja necessária intervenção judicial, a fim de que se garanta celeridade ao procedimento.
Declara-se, mais adiante, que o controle judicial sobre o procedimento expropriatório não foi suprimido, mas postergado. O decreto-lei em análise apenas deslocou a defesa judicial do devedor, anteriormente capaz de impedir o andamento da expropriação, para depois do último ato do procedimento, que é a entrega do bem ao arrematante. Desta maneira, deu-se prevalência à satisfação do direito do credor e conferiu-se à defesa do devedor força rescindente de todo o processo expropriatório13.
Por fim, não se pode falar que o particular, ao excutir o bem hipotecado, estaria exercendo verdadeira atividade jurisdicional. No presente caso, depara-se com verdadeiro cumprimento de uma disposição contratual, onde o devedor confere ao credor a faculdade de alienar a garantia prestada. Não se vislumbra, ademais, hipótese de autotutela permitida por lei em relações extracontratuais, como no caso do art. 1.283. do Código Civil, mas simples escolha de um procedimento expropriatório facultativo para as partes14.
Citam-se, a seguir, os argumentos contrários a recepção do procedimento analisado. O referido procedimento expropriatório, durante razoável período, foi visto como atentatório a direitos como o de propriedade, da inafastabilidade do judiciário, da vedação ao tribunal de exceção, do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa. Explica-se. Para justificar a não recepção deste procedimento pela Constituição Federal de 1988, alega-se que o termo “devido processo” remete necessariamente a um devido processo judicial. Chega-se a tal conclusão uma vez considerado o fato de que apenas o estado pode conferir um grau de confiabilidade a uma decisão que acarrete a constrição de bens de uma pessoa. Ao possibilitar ao credor o ato de expropriar o bem dado em garantia, este realiza verdadeiro ato de supremacia, tal como de um órgão jurisdicional, o que impossibilita o devedor de resguardar seu direito à propriedade, visto que é submetido à um procedimento expropriatório, capitaneado por sujeito estranho à figura do agente idealizado para tal competência, qual seja o magistrado, e que foge do modelo trazido pelo estado constitucional de direito, caracterizado, sobretudo, pela necessária observância dos postulados do contraditório e da ampla defesa.
Tais garantias também são violadas. Isso porque somente é deferido ao devedor a possibilidade de purgar o débito cobrado quando notificado, sem a possibilidade de alegar qualquer matéria em sua defesa. Não realizado o pagamento da dívida, confere-se ao credor a possibilidade de dar início ao procedimento de execução da garantia. Quer seja o referido procedimento considerado de natureza administrativa, ou ainda de natureza de jurisdição voluntária, certo é que este deve observar as garantias inerentes ao devido processo legal jurisdicional, tal como argumentado em tópicos anteriores deste trabalho. Importa relembrar, neste ponto, o brocardo jurídico de que a boa-fé deve ser presumida. Nenhum cidadão deixa de arcar com suas obrigações sem que haja uma justificativa razoável. Nesse sentido, importa destacar, por exemplo, a impossibilidade de que o devedor comprove que a mora decorre de fato ou omissão que não podem ser-lhe imputados, como em situações decorrentes de caso fortuito ou força maior15, tanto em razão da ausência de disposição legal que permita o exercício do contraditório e ampla defesa no procedimento extrajudicial, quanto em razão da inexistência de lei que confira, de forma legítima e proporcional, a competência para tanto ao notário ou tabelião de notas.
Não obstante, necessário observar que a inversão dos valores trazida pelos novos dispositivos onera excessivamente o devedor. Prioriza-se a arrematação do bem dado em garantia e se posterga a intervenção do Judiciário para somente quando o arrematante ajuíze ação de imissão na posse do imóvel. Caso o devedor opte por ação revisional do débito cobrado, deverá depositar o valor incontroverso da dívida16, obrigação esta claramente de difícil cumprimento para o sujeito que já se encontra inadimplente.
4. Da ata notarial
A ata notarial é espécie de documento notarial. Este, como documento público que é, representa o resultado da concretização das atribuições do notário, quais sejam a de legitimação, autenticação, conservação de documentos e assessoria jurídica de eventuais interessados. Focaremos nas duas primeiras. A função legitimadora está relacionada ao direito da forma, meio pelo qual se garante validade formal aos pactos submetidos à análise do notário ou tabelião, conforme a lei assim determine. A necessidade de lavratura de escritura pública para determinados negócios jurídicos pode ser vista como exemplo de tal função na prática. A função autenticadora, por sua vez, pode ser compreendida como o exercício do poder estatal delegado ao notário, que atua no meio social conferindo seu testemunho público aos fatos por si observados, implicando na crença de sua veracidade perante todas as pessoas. Fala-se, portanto, no exercício da fé pública.
A possibilidade de lavratura de tais documentos precede em muito a edição da lei 8.935/1994, legislação essa que veio a regulamentar os serviços notariais no Brasil. Isso se deve ao fato de que o desenvolvimento da atividade notarial se deu em razão da necessidade social atrelada às suas atribuições, e não em virtude de uma criação legislativa. Há quem afirme, por exemplo, que a primeira ata notarial em território brasileiro foi redigida por Pero Vaz de Caminha, escrivão da armada de Pedro Álvares Cabral por volta do ano de 1500. A carta que relatava o descobrimento de novas terras, encaminhada ao então Rei de Portugal, D. Manuel I, foi o primeiro documento escrito da história brasileira, considerada por muitos como a “certidão de nascimento” de nosso país. Tal documento, embora receba designação diversa, é considerado como predecessor da ata em razão de sua eminente natureza narrativa.
Isso posto, às características da ata notarial. Existem poucas disposições legais expressas sobre o documento em análise. São elas o art. 7º, III da lei nº 8.935/1994, que confere a competência exclusiva de lavrar atas notariais ao tabelião de notas, e o caput do art. 384. do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibilidade de se atestar a existência e o modo de existir de algum fato mediante a lavratura de ata notarial pelo respectivo tabelião. Por fim, deve-se também mencionar o art. 216-A previsto na lei nº 6.015/1973, que prevê a ata notarial de constatação de posse. Esta última disposição será analisada em momento oportuno. Por hora, nos ateremos às duas primeiras.
Veja, não existe lei brasileira que contemple um tratamento sistemático do assunto. A abordagem feita pelo legislador é sucinta. Tal fato resulta em duas consequências. A mera previsão de que referido documento pode ser utilizado para autenticar fatos em geral permite uma ampla aplicabilidade do instrumento na prática. Por outro lado, a falta de tratamento específico prejudica a obtenção direta de segurança jurídica, sendo necessário, portanto, a utilização de analogia e princípios constitucionais para solucionar eventuais controvérsias, visto que ao notário, tal como o magistrado, não é autorizada a hipótese de negar a realização de seu ofício em virtude da ausência de lei que regule a questão jurídica exposta pelo interessado. Adiante.
Objetivando-se a melhor compreensão do documento em análise, abordaremos inicialmente seu objeto. Posteriormente serão tecidas algumas considerações sobre sua forma e requisitos legais, e por fim sobre a eficácia do instrumento.
Sobre o objeto. Este pode ser compreendido como a captação, pelo tabelião, de um fato jurídico que o direito atribua como consequência a aquisição, perda ou modificação de um direito, com sua posterior transcrição para o livro de notas, tal como observado pessoalmente por aquele através de seus sentidos. Na concepção original do instrumento, não há juízo de valor sobre o fato descrito, mas sua mera narração. Nota-se, nesse ponto, que, diferentemente da escritura pública, onde o tabelião exerce verdadeira atividade técnica de jurista ao moldar a vontade das partes de acordo com os preceitos legais de existência, validade e eficácia para os negócios jurídicos, na ata notarial, ainda que haja a narração da vontade humana, esta não pode ser endereçada especificamente ao tabelião, a fim de que se celebre um ato jurídico através do documento notarial. A ata notarial, portanto, destina-se a narração de fatos e atos jurídicos em sentido estrito.
Sobre a forma. A ata notarial é documento protocolar, isto é, deve ser lavrada no livro de notas do Tabelião e será ali conservada perpetuamente, fornecendo-se certidões sobre seu conteúdo para eventuais interessados17. Esta pode ser realizada pelo tabelião na área do munícipio para o qual recebeu a delegação, não podendo o notário invadir a competência jurisdicional, administrativa ou de outros delegatários da fé pública. Importante mencionar, ademais, que a lavratura do referido documento não precisa observar o princípio da unidade do ato, já que a ata pode ser redigida em etapas sucessivas e em dias diversos.
Para produzir seus respectivos efeitos jurídicos, inquestionável que a ata notarial deve cumprir com determinados requisitos legais18. Ante a ausência de norma específica sobre o tema, são utilizadas algumas disposições atinentes ao regramento da escritura pública, visto que, além desta ser o documento notarial mais bem regulamentado, ambos os documentos são protocolares e de natureza pública, diferenciando-se quanto ao objeto abordado e na necessidade de maiores solenidades. Levando-se em consideração o objeto da ata, entende-se que podem ser extraídos do §1º do art. 215. do Código Civil os seguintes requisitos legais: I) data e local em que realizada; II) menção à identidade e respectiva qualificação do interessado no ato; III) narração do fato observado; IV) assinatura do tabelião e eventualmente do interessado, e V) redação no idioma pátrio, de forma clara e objetiva19.
Deve-se observar que a assinatura do interessado na ata é facultativa. Ao assinar a escritura pública, assumem as partes a autoria das declarações de vontade que constam no documento. Na ata notarial, por sua vez, não é necessária a manifestação da concordância do interessado para que a ata se perfectibilize, mas tão somente a assinatura do tabelião, autor do documento. A assinatura da parte, neste caso, é apenas uma das formas de se atender o princípio da rogação, que estabelece a necessidade de provocação do tabelião para que este pratique o ato, não podendo agir de ofício.
Por fim, sobre a eficácia do instrumento jurídico. A ata faz prova da existência e modo de existir do fato narrado em seu corpo, perpetuando-o no tempo. É meio de prova documental pré-constituída, que carrega uma presunção legal de veracidade que somente pode ser ilidida por meio de ação judicial em que se sustente à falsidade documental desta20.
4.1. Da ata notarial no direito comparado
Em outros países onde o modelo de notariado latino se mostra presente, o objeto da ata notarial foi ampliado de forma significativa. Três das quatro atas que serão a seguir estudadas constam do decreto espanhol de 2 de junho de 1944, tido como o regulamento notarial do referido país. São elas: I) Ata de notoriedade; II) Ata de protocolização e III) Ata de depósito perante o notário. O quarto tipo consta na instrução de 5 de julho de 2013, e se refere à ata notarial lavrada no processo de aquisição da nacionalidade espanhola. Adiante para o estudo de cada uma delas.
4.1.1. Ata notarial de notoriedade
Referida ata está prevista no caput do art. 209. do decreto espanhol de 2 de junho de 1944. Este instrumento tem por objeto a comprovação de fato notório sobre os quais possam se originar direitos e efeitos jurídicos patrimoniais. O notário, ao redigi-lo, pode exercer tanto sua competência de narrar os fatos por si presenciados, quanto realizar um juízo de valor sobre evidências que indiquem a notoriedade do fato.
Necessário elaborar um breve esclarecimento nesta parte. Por “notório” entende-se o fato que é conhecido por todos. Soa contraditório, em um primeiro momento, a necessidade de comprovar um fato que é amplamente conhecido. Deve-se considerar, entretanto, que a doutrina considera que o termo utilizado pelo legislador é polissêmico, dado que pode abranger, em diferentes situações, fatos conhecidos pelo público em geral, fatos conhecidos por pessoas de uma determinada região e, por fim, fatos que são do conhecimento de pessoas de um determinado círculo social.
Existe no ordenamento jurídico brasileiro espécie de ata notarial semelhante à esta. Fala-se da ata de constatação de posse, previstano art. 216-A da lei nº 6.015/1973 e utilizada para o processamento da usucapião extrajudicial de bens imóveis. Por meio desta o tabelião não observa somente o fato da posse, mas a qualifica ao discorrer sobre o tempo de sua duração e origem, por exemplo. O processamento do pedido é regulamento pela resolução nº 65 do CNJ, e ocorre perante o cartório de registro de imóveis da comarca em que situado o bem usucapiendo, desde que o interessado, seja ele pessoa física ou jurídica, esteja necessariamente representado por advogado ou defensor público, e, se o caso de pessoa jurídica, também deverá contar com a presença de seu gestor ou administrador. Referido pedido deverá atender, com as devidas adaptações, os requisitos da petição inicial elencados no art. 319. do Código de Processo Civil, indicando, em síntese: a) a modalidade de usucapião pretendida e seu fundamento legal; b) origem e características de sua posse; c) a existência de edificações ou benfeitorias no imóvel usucapiendo; d) o nome e estado civil de todos os possuidores anteriores dos quais o tempo de posse for somado ao do requerente para fins de completude do período aquisitivo; e) o número da matrícula ou transcrição da área em que o bem se encontre inserido, ou que não está inscrito no registro de imóveis e f) o valor atribuído ao bem usucapiendo. Os documentos necessários para análise do pedido, além da ata de constatação de posse, correspondem à planta e memorial aquisitivo do imóvel, procuração outorgada ao advogado ou defensor outorgando poderes especiais para postular a usucapião, justo título ou documento hábil a demonstrar as características da posse e certidões das justiças estadual e federal relativas ao bem imóvel.
Importa mencionar, neste ponto, a necessidade de que o interessado seja devidamente instruído sobre os efeitos do documento em análise. Isso pois, ainda que se fale na realização de um juízo de valor por parte do notário no caso concreto, conforme o item 416.3.3 da décima segunda seção das normas extrajudiciais da Corregedoria de Justiça de São Paulo21, a ata notarial lavrada para este fim não é documento hábil para constituir o interessado como efetivo proprietário do imóvel usucapiendo, dado que é destinada apenas para instruir referido procedimento extrajudicial.
4.1.2. Ata notarial de protocolização
Prevista no art. 211. da legislação em comento, tem por objeto a inserção de um documentopúblico ou particular ao arquivo do notário, a fim de que seu extravio seja evitado, possibilitando-se a extração de cópias de seu teor quando necessário. O notário analisa o teor e a legalidade documento apresentado,descrevendo-o no corpo da ata e consignando que este fica incorporado à matriz desta, por vontade expressa do interessado. Tal incorporação é irreversível, visto que, uma vez efetivada, o documento apresentado passa a fazer parte do arquivo pelo qual o notário é responsável por custodiar.
Sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro pode ser realizada de forma indireta. Vale relembrar o disposto no caput do art. 405. do Código de Processo Civil, que elucida que o documento público também faz prova dos fatos que o tabelião afirme que ocorreram em sua presença. Interpretando-se o objetivo da norma, em conjuntura com a função social exercida pelo tabelião, constata-se que a conservação do documento apresentado é possível.
Por fim, importa esclarecer que a lavratura de referida ata não representa indevido exercício pelo notário da competência atribuída ao registrador de títulos e documentos. Busca-se, pelo instrumento estudado, conservar o teor do documento apresentado, possibilitando-se sua circulação através de traslados e certidões de igual efeito probatório22, situação diversa da competência de revestir de efeitos perante terceiros os documentos apresentados pelos interessados23.
4.1.3. Ata notarial de depósito
A terceira espécie de ata estudada consta do art. 216. do regulamento notarial espanhol. O dispositivo elucida que os tabeliães podem receber para depósito objetos, arquivos informáticos e valores, seja a título de garantia de uma obrigação, seja para fins de sua conservação, desde que o ato pretendido não configure infração a norma legal. Fixadas as condições para a restituição do bem, deverá o interessado comprovar ao notário seu respectivo direito.
4.1.4. Ata notarial para a aquisição da nacionalidade espanhola
A nacionalidade é um direito fundamental humano. Esta pode ser compreendida como o vínculo jurídico/político entre indivíduo e Estado, de modo que o primeiro é titular de direitos e obrigações em razão da ligação que mantém com o território de um determinado país. Referido direito é objeto de análise em inúmeros documentos internacionais, como a Convenção de Haia sobre a nacionalidade de 1930,a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969.
No intuito de melhorar,agilizar e reduzir custas para o particular e para o Estadona análise dos requerimentos da nacionalidade espanhola, foi editada a instrução de 5 de julho de 2013 pela Direção Geral de Registro e Notariado, que trouxe a denominada “ata notarial de juramento ou promessa”.
A demanda tramita perante o Ministério da Justiça Espanhol. Uma vez autorizada a solicitação, esta será complementada pelo juramento prestado pelo interessado perante o notário, que irá redigir a referida ata, documento que deverá conter: a) a promessa de obediência ao chefe de estado; b) o acatamento da constituição e das leis espanholas; c) a renúncia da nacionalidade anterior e d) dados como telefone, domicílio, endereço eletrônico e adaptação do nome e sobrenome do solicitante. Da ata será originado um documento eletrônico, que será transmitido à Direção Geral e posteriormente para a central de dados de registro civil, órgão responsável por realizar a inscrição de aquisição da nacionalidade e emitir a respectiva certidão sobre o teor do ato aos novos cidadãos espanhóis.
