Considerando que no Brasil a grande maioria das sociedades privadas é do tipo limitada, torna-se relevante o estudo da regência legal dessa espécie de pessoa jurídica.
No regime anterior ao Código Civil de 2002, a sociedade limitada era regulamentada genericamente pelo Decreto nº 3.708/19; nas matérias de constituição ou dissolução, pelo Código Comercial de 1850; no caso de omissão no contrato social, aplicava-se a Lei das Sociedades por Ações, Lei nº 6.404/76 (LSA). [01]
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em 11 de janeiro de 2003, o regime das sociedades limitadas passou a ser previsto por este Diploma Legal, conforme seus artigos de 1.052 a 1.087, sendo que, no caso de omissão, aplicar-se-ão subsidiariamente as disposições referentes à sociedade simples, compreendidas entre os artigos 997 a 1.038, do mesmo Código, e supletivamente a LSA, conforme dispuser o contrato social.
Neste ponto, entretanto, surge uma divergência na doutrina. Segundo Fábio Ulhoa, [02] tanto podem ser aplicadas subsidiariamente as normas que regem a sociedade simples, como a Lei das Sociedades por Ações. O Autor fundamenta sua posição argumentando que o parágrafo único do art. 1.053 [03] do Código Civil faculta aos sócios a opção de estipular como legislação supletiva a LSA, sobrepujando a regra geral de aplicação das normas relativas à sociedade simples do caput. Mas a utilização dessa lei estaria sujeita, além da existência de previsão expressa de sua aplicação supletiva ao contrato, a duas condições: "omissão do contrato social e contratualidade da matéria", em outras palavras, que a omissão da lei civil não tenha sido suprida pelos sócios, mediante previsão contratual e que a matéria a ser regulada pela Lei 6.404/76 se coadune com a natureza da sociedade limitada.
Em resumo, vale citar trecho da obra do curso lecionado pelo autor:
A sociedade limitada, quando a matéria não está regulada no capítulo específico a este tipo societário do Código Civil, fica sujeita à disciplina da sociedade simples ou, se previsto expressamente no contrato social, à Lei das Sociedades Anônimas. Esta última se aplica, de forma supletiva, quando a matéria é negociável entre os sócios, e, de forma analógica, quando os sócios não podem dispor sobre o assunto. O Código Civil é sempre o diploma aplicável na constituição e dissolução total da sociedade limitada, mesmo que o contrato social eleja a lei das sociedades anônimas para a regência supletiva. [04]
De forma diversa, Sérgio Campinho [05] leciona que, uma vez havendo previsão dispondo ser a sociedade limitada regida supletivamente pela Lei nº 6.404/76, o que ocorre é que a LSA funcionará como "fonte subsidiária não apenas do contrato, naquilo em que nele foi insuficientemente esboçado, mas também da própria lei, ante a sua omissão total acerca do tema a ser disciplinado". [06] Contudo, lembra o jurista que deve ser sempre respeitada a natureza da sociedade contratual limitada. Desse modo, o autor também enumera condições a serem observadas no caso de aplicação supletiva da Lei nº 6.404/76, nos seguintes termos:
a) omissão no Capítulo pertinente do Código Civil – artigos 1.052 a 1.087; b) omissão no regramento da matéria pelo contrato social; c) existência de cláusula no contrato determinando expressamente a regência supletiva da limitada pelas normas da sociedade anônima; d) não contrariar a natureza contratualista da sociedade limitada. [07]
Ressalte-se que o referido autor oferece, no entanto, exemplos de casos em que a Lei das Sociedades por Ações, apesar de prevista como norma supletiva, não pode ser aplicada, dando espaço às previsões relativas às sociedades simples, como na ocorrência da dissolução e liquidação, conforme o seguinte:
(...) aplicam-se a ela os princípios da liquidação da quota do sócio falecido (artigo 1.028), do recesso do sócio (artigo 1.029), da apuração dos haveres (artigo 1.031), da dissolução de pleno direito (artigo 1.033), da responsabilidade do sócio pela integralização das quotas subscritas em bens ou créditos (artigo 1.005), da cláusula leonina (artigo 1.008) e da verificação da mora do sócio (artigo 1.004), por exemplo. [08]
No entanto, de acordo com Tavares Borba, há uma diferença marcante entre aplicação supletiva e aplicação subsidiária. Destacando o autor que a aplicação subsidiária "significa a integração da legislação subsidiária na legislação principal, de modo a preencher os claros desse complexo normativo, com preceitos imperativos e dispositivos" [09] e que a aplicação supletiva "destina-se a suprir as omissões do contrato, incidindo naquelas hipóteses a respeito das quais poderia dispor o contrato". [10]
Conforme o jurista, isso faz com que, em caso de omissão da lei civil específica das limitadas, aplique-se subsidiariamente as normas imperativas relativas às sociedades simples de forma corrente.
Como ressalta José Edwaldo Tavares Borba, [11] essa aplicação subsidiária das regras da sociedade simples tem caráter impositivo, haja vista tratar-se o art. 1.053, caput, [12] de preceito imperativo que se sobrepõe às cláusulas contratuais, impondo restrição à autonomia da vontade dos sócios.
De tal modo, uma vez adotada a regência supletiva da Lei nº 6.404/76, esta será aplicada, segundo o autor, quando haja lacuna no contrato social acerca de normas dispositivas, ou seja, quando ficar a previsão a cargo da vontade dos sócios, sendo afastados os preceitos meramente dispositivos das limitadas e das sociedades simples nestes casos.
A despeito das divergências apontadas, no âmbito da Justiça Federal foi aprovado o Enunciado jurisprudencial nº 223, em sentido diverso:
223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. [13]
Nesse correr, considerando a grandeza e a experiência dos ilustres doutrinadores citados neste estudo, não seria possível acrescentar sequer uma palavra sobre suas lições. Entretanto, com a devida permissão, pode-se ousar em fazer-se um pequeno retoque na lição de José Edwaldo Tavares Borba, para que reste completa.
Observe-se que, segundo o autor, quando prevista a regência supletiva da Lei 6.404/76 no contrato social, as normas dispositivas referentes às sociedades limitadas e simples teriam sua incidência afastada, no caso de omissão na Lei Civil. Contudo, verifique-se que, quando prevista uma norma dispositiva no Código Civil, não há dizer que houve omissão legislativa, haja vista que, neste caso, não dispondo de forma diversa o contrato, haverá um retorno ao disposto na Lei Civil, tornando-se a norma impositiva.
Ressalte-se, a lição de Carlos Maximiliano:
considera-se permissiva, supletiva ou dispositiva a lei quando os seus preceitos não são impostos de modo absoluto, prevalecendo no caso de silêncio das partes, isto é, se estas não determinaram, nem convencionaram procedimento diverso. [14]
Sendo assim, conclui-se que a Lei das Sociedades por Ações somente será aplicada na regência das sociedades limitadas, uma vez prevista pelo contrato social, na forma do parágrafo único, do artigo 1.053, do Código Civil, quando for omisso (não há omissão no caso de normas dispositivas) ou incompleto o Código Civil (sociedades limitadas e simples) e não esclareça o contrato social, mantendo-se regra idêntica àquela utilizada antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, em que a Lei n° 6.404/76 era aplicada somente no caso de omissão no contrato social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: jus.com.br/artigos/1152 . Acesso em: 10 jun. 2008.
BRASIL. Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/ L6404consol.htm. Acesso em: 10 jun. 2008.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil In: CAHALI, Yussef Said. Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil. 9. ed. atual. até 10/01/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Instrução Normativa n° 88, de 02 de agosto de 2001, do DNRC - Departamento Nacional de Registro do Comércio. Dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis. Disponível em: http://www.dnrc.gov.br/. Acesso em: 10 jun. 2008.
BRASIL. Instrução Normativa CVM nº 319, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre as operações de incorporação, fusão e cisão envolvendo companhia aberta. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/atos/exiato.asp? Tipo=I&File=/inst/inst319.htm. Acesso em: 10 jun. 2008.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 10. ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
CAMPINHO, Sérgio. Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.
______. ______. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.
______. ______. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3.
______. Manual de Direito Comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva 2005.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 10. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2004.
GUSMÃO, Mônica. Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
SILVA, Américo Luís Martins da. Registro Público da atividade Empresarial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SILVA, De Plácido e. Noções Práticas de Direito Comercial. 14. ed. atual. por Waldir Vitral. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades Limitadas. 6. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar 2005.
Notas
01 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2. p. 367.
02 COELHO, op. cit. p. 367.
03 Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
04 COELHO, op. cit. p. 369.
05 CAMPINHO, Sérgio. Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 158.
06 Idem Ibidem. p. 158.
07 Idem Ibidem p. 158.
08 Idem Ibidem p. 158.
09 BORBA, op. cit.. p. 121/123.
10 Idem Ibidem p. 123.
11 Idem Ibidem p. 121.
12 Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
13 Enunciados do Conselho da Justiça Federal. Disponível em: http://daleth.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf. Acesso em 10 jun. 2008.
14 MAXIMILIANO, apud, BORBA, op. cit.. p. 122. (grifou-se)
