Notas

1. Esse problema já fora notado na década de 20 do século passado pelo ilustre Carlos Maximiliano: "Com a engrenagem legislativa que temos, complicada e de ação lenta, não haveria justiça na terra, se fosse mister aguardar a reforma ou complemento dos textos, obscuros ou deficientes, para decidir ó então os litígios pendentes. Os romanos compreenderam a dificuldade e tentaram resolvê-la, a princípio com o Edito do Pretor; depois, mediante a consolidação de opulento complexo de normas; enfim prevaleceu o remédio racional e eficiente – a amplitude da interpretação, realizada por um poder juridicamente esclarecido, responsável, desapaixonado e discreto.

   Quanto melhor souber a jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará pôr em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada." (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 51).

2. Athos Gusmão Carneiro, A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?, p. 127.
3. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

   "A penhora de renda não se confunde com a penhora de estabelecimento, posto equipara-se à constrição em dinheiro, a primeira na ordem dos bens penhoráveis como a que conspira em favor dos objetivos precípuos da execução por quantia certa contra devedor solvente. Em ocorrendo penhora de empresa concessionário há submissão ao regime do usufruto de imóvel ou de empresa, porquanto o bem, em regra, pertence ao poder concedente, razão pela qual prioriza-se penhora de renda. Dessa forma, a constrição obedece ao princípio da maior eficiência insculpido no art. 716 do CPC. Nessas hipóteses, o juiz da execução pode conceder ao credor a penhora que reputar menos gravosa ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida. Situação fática corrente há mais de 2 anos comprovando a eficiência do meio de constrição." (REsp 419151, rel. Min. Luiz Fux, j. 05/11/2002).

4. Nesse sentido: Nelson Finotti Silva, Usufruto de empresa subsiste no novo processo de execução (11.382/2006)?, p. 446/447.
5. José Carlos Barbosa Moreira, Aspectos do "usufruto de imóvel ou de empresa" no processo de execução, p. 11-12. O art. 511, do projeto de Carnelutti, e o art. 564, §1º, do CPC do Vaticano, inspiraram o art. 716 do nosso CPC.
6. Ibidem, p. 10.
7. Leonardo Greco, O processo de execução, vol. II, p. 423.
8. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 – arts. 1521 a 1529.
9. Ibidem, p. 423.
10. Arts. 879º a 881º do CPC português.
11. Arts. 592 e seguintes do CPC italiano.
12. Ibidem, p. 424.
13. Trattato di diritto processuale civile, vol IV, p. 290.
14. STJ, REsp. 351839, rel. Min. Menezes Direito, j. 30/08/2002.
15. Direito Civil, vol. 5, p. 383.
16. Ver a respeito, com melhor detalhamento e análise das disposições de direito material: Maria Antonieta Zanardo Donato, Anotações sobre o usufruto de imóveis no Código de Processo Civil, p. 184-187; José Carlos Barbosa Moreira, obra citada, p. 12.
17. Fundamentos do processo civil moderno, p. 181.
18. Art. 982, 2º.
19. Obra citada, p. 12.
20. Ibidem, p. 16.
21. Em sentido contrário, entendendo que este direito real não está no rol previsto na lei: Maria Antonieta Zanardo Donato, obra citada, p. 191.
22. Curso de direito processual civil, p. 1099.
23. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 177-178.
24. "Do fato de precisar-se da anuência do devedor há quem infira o caráter negocial da constituição de usufruto sobre imóvel, assim como, no regime anterior, da adjudicação de rendimentos, que também dependia da concordância do executado (Código de 1939, art. 982, caput). Tratar-se-ia de verdadeiro negócio jurídico processual, consubstanciado no acordo de vontades das duas partes. Não há negar que credor e devedor, em princípio, são livres de ajustar entre si a solução da dívida mediante a atribuição ao primeiro, até o montante do crédito, das rendas produzidas por imóvel pertencente ao segundo. Será esse, por certo, ato negocial, capaz de levar ao encerramento da execução, observadas as formalidades legais. Não se estará, porém, diante de ‘usufruto de imóvel’ previsto nos arts. 716 e ss. Do CPC, senão de outra figura jurídica, sujeita à disciplina em que convierem as partes, não à estabelecida naqueles dispositivos.

    melhor esclarecimento do ponto requer a diferenciação entre dois fenômenos que às vezes vêem confundidos. É fora de dúvida que no processo se podem celebrar acordos, resultantes de declarações de vontade que as partes dirigem uma à outra. Aí se têm, na verdade, negócios jurídicos bilaterais, cujos efeitos promanam do consenso, se bem que possam ficar subordinados, para se produzirem, à homologação do juiz, pura chancela formal, que nada acrescenta ao conteúdo do ato. Para não sairmos do campo da execução, mencionem-se como exemplos as convenções de que tratam os arts. 677, §2º, e 792.

    De outras vezes, apenas se dá que a lei subordina o atendimento, pelo órgão judicial, de pedido (lato sensu) feio por um dos litigantes à audiência do adversário, excluindo a possibilidade do deferimento no caso de oposição deste, e podendo torná-lo ou não obrigatório, para o juiz, na hipótese de concordância. Aqui não se forma qualquer ato bilateral: não há atos declarações de vontade emitidas pelas partes uma em face da outra, mas atos praticados por uma e por outra em face do órgão judicial. A eficácia que se haja de manifestar será toda do ato do juiz, que porventura venha a deferir o pedido.

    No cuidado de distinguir os dois fenômenos ninguém deve enxergar exagero de conceptualismo: é fácil mostrar a importância das repercussões práticas, v.g. em matéria de revogabilidade. Com efeito: visto que os atos bilaterais não são unilateralmente revogáveis senão por expressa disposição convencional ou legal (exemplo: o mandato – CC, art. 1.316, I, 1ª parte), quando se cuida de verdadeiro acordo ou convenção processual, o simples consenso, por si só, vincula ambas as partes, que daí em diante já não podem recuar da posição assumida. Ao contrário, se o que ocorre é mera sucessão de atos unilaterais, endereçados ao juiz, a cda uma das partes pode ficar salva, em princípio, a possibilidade de retratar-se, enquanto não sobrevenha o ato judicial, que dá ingresso a uma ‘situação processual irreversível’.

    (Obra citada, p. 13-14).

25. Sérgio Seiji Shimura, O princípio da menor gravosidade ao executado, p. 539-540.
26. Nova era do processo civil, 1ª ed., p. 291-292.
27. Leonardo Greco, obra citada, p. 425.
28. Para maior aprofundamento sobre o princípio da dignidade da pessoa humana ver: Luiz Antônio Rizzato Nunes, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, passim.
29. "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (ar. 5º, XXXV da CF).
30. Nesse sentido: Luiz Guilherme Marinoni, O direito à adequada tutela jurisdicional, p. 243; Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 100. José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p.80.
31. Fundamentos do processo civil moderno, p. 594.
32. Nesse sentido: Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 17.
33. Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, Volume 1, p. 15-16.
34. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, p. 84. No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni (Efetividade do processo e tutela antecipada, p. 56) entende que "o processo deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais".
35. Bastante ilustrativa a este respeito é a lição de CAPELLETTI e GARTH: "O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental — o mais básico dos direitos humanos — de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos" ⁽Acesso à justiça, p. 08). Na conclusão de José Roberto dos Santos Bedaque: "Pretende-se seja o direito constitucional de ação garantia idônea a assegurar em concreto os direitos reconhecidos pelo legislador material" (obra citada, p. 81). Segundo José Carlos Barbosa Moreira: "será efetivo o que constitua instrumento eficiente de realização do direito material" (Por um processo socialmente efetivo, in Temas de direito processual, 8ª Série, p. 15).
36. Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 17 et seq..
37. As noções jurídico-processuais de eficácia, efetividade e eficiência, p. 273.
38. Leonardo Greco, obra citada, p. 427.
39. "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇAO - BEM PENHORADO LEVADO À HASTA PÚBLICA E NÃO ARREMATADO - CONCESSÃO DE USUFRUTO JUDICIAL - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - IMPOSSIBILIDADE. "O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida", lado outro, o juiz indeferirá a constituição do usufruto se, à primeira vista, os acréscimos naturais da dívida (reajustamento monetário e juros) absorverão os rendimentos dos bens penhorados". (TJ-MG, AI n. 2.0000.00.462398-9/000(1), rel. Des. Nilo Lacerda, j. 02/10/2004).
40. Leonardo Greco chega a expor e que na vida econômica moderna, o juiz não poderia impor postergação do recebimento integral do crédito por mais de 1 (um) ano (obra citada, p. 426)
41. Sérgio Seiji Shimura, Obra citada.
42. João Batista Lopes, Efetividade da tutela jurisdicional à luz da constitucionalização do processo civil, p. 38.
43. Nulidades do processo e da sentença, p. 139.
44. "Princípio da Proporcionalidade (‘mandamento da proibição de excesso’), tendo em vista que não foi verificada a correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, a qual deve ser juridicamente a melhor possível" (STJ, 1ª Turma, AGREsp 422583-PR, rel. min. José Delgado, j. 2/06/2002)
45. Cf. Robert Alexy, Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade, passim. Conferir também Luís Virgílio Afonso da Silva, O proporcional e o razoável, passim.
46. Princípio da proporcionalidade na execução civil, p. 316.
47. Ver a respeito da questão da discricionariedade judicial: Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 239-263.
48. Virgílio Afonso da Silva, Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, passim.
49. A formação do convencimento do magistrado e a garantia constitucional da fundamentação das decisões. Livro de estudos jurídicos., n. 3, p. 15.
50. A respeito dessa visão mais atual do contraditório: José Roberto dos Santos Bedaque, Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório, p. 20-23.
51. "USUFRUTO JUDICIAL - Incidência sobre imóvel penhorado - Despesas condominiais - Execução - Pedido de usufruto judicial - Manifestação de concordância do devedor - Inocorrência - Viabilidade - Providência que, entretanto, equiparando-se ao pagamento, só pode ter lugar ao final do procedimento, se frustrada a hasta pública - Prévia definição sobre qual dos credores concorrentes, condominial ou hipotecário, cabe a preferência - Necessidade - Recurso improvido." (Agravo de Instrumento n. 922.558-0/0 - São Bernardo do Campo - 25ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ricardo Pessoa de Mello Belli - 01.11.05 - V. U. - Voto n. 405)
52. Leonardo Greco considera possível, caso frustrada a 2ª praça, seja realizado 3º leilão com preço livre, ou seja, sem limite do preço vil, sob pena de assim não se procedendo, ver-se criada nova impenhorabilidade. (obra citada, p. 393). Embora respeitando essa opinião, com ela não concordamos, na medida em que a penhora já foi realizada e cabe ao juiz determinar dentre os meios de expropriação previstos e em atenção ao devido processo legal, qual o meio de expropriação menos gravoso e mais efetivo naquela situação.
53. Reflexões sobre o novo regime de expropriação de bens, p. 185.
54. Marcelo Abelha, Manual de execução civil, p. 360.
55. "USUFRUTO JUDICIAL - Incidência sobre imóvel penhorado - Despesas condominiais - Execução - Pedido de usufruto judicial - Manifestação de concordância do devedor - Inocorrência - Viabilidade - Providência que, entretanto, equiparando-se ao pagamento, só pode ter lugar ao final do procedimento, se frustrada a hasta pública - Prévia definição sobre qual dos credores concorrentes, condominial ou hipotecário, cabe a preferência - Necessidade - Recurso improvido" (TJ-SP, Agravo de Instrumento n. 922.558-0/0 - São Bernardo do Campo - 25ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ricardo Pessoa de Mello Belli - 01.11.05 - V. U. - Voto n. 405)

    CONDOMÍNIO - Despesas condominiais – Execução – Pretensão do credor de concessão de usufruto – Inadmissibilidade – Dificuldade de venda do imóvel em hasta pública - Ausência de comprovação – Indeferimento mantido – Aplicação do artigo 620 do CPC – Recurso improvido (Agravo de Instrumento n. 1.014.444-0/7 – São Bernardo do Campo – 25ª Câmara de Direito Privado – Relator: Antônio Benedito Ribeiro Pinto – 04.04.06 – V.U. – voto n. 8394)

56. Essa questão será melhor abordada adiante, quando estudarmos a fase postulatória desse procedimento incidental na execução.
57. Obra citada, p. 360-361.
58. Obra citada, p. 431.
59. "O princípio maior do due process of law reclama a observância do procedimento regulado em lei, não sendo dado ao Judiciário tomar liberdades com ele inadmissíveis" (STJ, 4ª T., Resp 90.279-MG, rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, j. 25.06.1998, DJ 21.09.1998, p. 166). Por outro lado, não se pode satisfazer somente com isso, pois, o devido processo legal também se manifesta em viés substancial, cujo cerne é o respeito a direitos e garantias fundamentais. Conforme já decidiu o STF, in verbis: "(...) o postulado do devido processo legal (...) não se satisfaz (...) com a simples observância de meros ritos formais" (1ª T., HC 68.926-MG, rel. Min. Celso Mello, j. 10.12.1991, DJ 28.08.1992, p. 13.453). Deve ser, assim, ressaltada a instrumentalidade que deve nortear a aplicação do processo civil moderno, deixadas de lado formalidades que não se prestem a garantir os outros direitos fundamentais integrantes do devido processo legal, sobretudo a efetividade da jurisdição, sendo imperioso desconsiderar os procedimentos que não se alinhem a essa perspectiva.
60. Obra citada, p. 360-361.
61. Do usufruto de imóvel ou de empresa, p. 36.
62. Leonardo Greco, obra citada, p. 425-427.
63. Obra citada, p. 795.
64. Nesse sentido: Leonardo Greco, obra citada, p. 427.
65. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 3, p. 249.
66. Nesse sentido: Araken de Assis, obra citada, p. 795-796. Interessante a lição de Marcelo Abelha, também nesse sentido e anteriormente à alteração legislativa: "Mas se o usufruto depende de uma decisão interlocutória que o estabeleça, pergunta-se: é possível que a mera recusa do devedor (executado) seja óbice à decretação do usufruto? Decerto que não, e, nesse particular, o art. 722 deve ser lido cum grano salis, afinal de contas o processo de execução é público, e, embora pretenda satisfazer interesses patrimoniais e disponíveis, o que está em jogo é também o exercício público de uma função estatal, de forma que o executado não se encontra em posição que lhe permita recusar, sem razões jurídicas, que o usufruto seja decretado." (obra citada, p. 360).
67. Talvez por isso Araken de Assis tenha concluído que o usufruto judicial não logrou maior aceitação na prática (obra citada, p. 795).
68. Até em virtude da abstração do título executivo, a cognição no processo de execução é limitada aos atos executivos (constrição e sub-rogação, bem como coerção), mas resta clara a presença indispensável do princípio do contraditório no processo de execução, a despeito de encontrar peculiaridades decorrentes do escopo de satisfação e não de definição do direito.
69. Obra citada, p. 59-60.
70. Celso Neves, obra citada, p. 177-178. Contra: José Carlos Barbosa Moreira, obra citada p. 13-14.
71. "EMENTA: EXECUÇÃO. USUFRUTO JUDICIAL. CARÁTER NEGOCIAL DA MEDIDA. ARTIGO 721 DO CPC. FAVOR DO DEVEDOR. DISCORDÃNCIA. INVIABILIDADE. USUFRUTO NEGADO. A constituição de usufruto judicial sobre o imóvel penhorado, nos moldes do artigo 721 do CPC, em pagamento do crédito, possui caráter negocial, não dispensando o assentimento do devedor. Assim, em não concordando com o pedido o devedor, prevalecerá o procedimento de conversão. Trata-se de medida de favorecimento do devedor que, em a recusando, elimina possibilidade de sua execução. Devedor discordante. Procedimento negado. Agravo improvido". (TJ-RS, AI Nº 70017555400, Décima Câmara Cível, rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 15/02/2007)

    "EXECUÇÃO - Penhora - Usufruto - Indeferimento - Possibilidade de usufruto desde que haja a anuência do devedor, e que seja o meio menos gravoso ao executado - Inexistência de óbice à alienação dos bens em hasta pública - Decisão mantida - Recurso improvido. Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão que indeferiu o pedido de usufruto dos bens penhorados, pela inexistência de óbice a penhora e a alienação em hastas públicas. Sustenta a agravante que a execução perdura por vários anos, e que o único meio capaz de liquidar o seu crédito é o usufruto requerido, pois os bens em questão estão com as escrituras irregulares, sendo de difícil alienação, e a medida pretendida não implica em meio mais gravoso ao devedor. Requer provimento ao agravo." (TJ-SP, AI 7123661000, rel. Des. Heraldo de Oliveira, j. 21/03/2007)

72. Sistemática do novo processo de execução, p. 449.
73. Obra citada, p. 429.
74. Obra citada, p. 247.
75. Obra citada, p. 18.
76. Ibidem, p. 248.
77. Obra citada, p. 127.
78. Cássio Scarpinella Bueno, obra citada, p. 244.
79. Sérgio Seiji Shimura, obra citada, p. 547.
80. Humberto Theodoro Júnior, obra citada, p. 377.
81. O novo processo civil brasileiro, p. 257.
82. Obra citada, p. 800-801.
83. Araken de Assis, obra citada, p. 801.
84. Ibidem, p. 803.
85. Antônio Cláudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, p. 1083.
86. "(...) atualmente estamos convencidos de que a natureza dessa modalidade executiva de pagamento não pode ficar na incerteza da diligência do credor na exploração econômica do bem e, tampouco, de sua prestação de contas. Quando o juiz defere o usufruto, com forma de pagamento, já o faz prevendo o prazo em que o desfrute do bem será suficiente para resgatar a dívida exeqüenda (art. 722). Assim, sua exploração econômica far-se-á por conta e risco do usufrutuário. Pouco importa que in concreto ele tenha auferido rendimentos maiores ou menores do que o seu crédito. Findo o prazo assinalado pelo juiz na constituição do gravame, extinguir-se-á o usufruto e, com ele, o crédito exeqüendo." (obra citada, p. 377).
87. Leonardo Greco, obra citada, p. 430.
88. Obra citada, p. 799.
89. Leonardo Greco, obra citada, p. 430.
90. "Terá o usufrutuário, doravante, direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos" (Araken de Assis, obra citada, p. 799). No mesmo sentido: Maria Antonieta Zanardo Donato, Anotações sobre o usufruto de imóveis no Código de Processo Civil, p. 187.
91. Nesse sentido: Marcelo Abelha, obra citada, p 362.
92. Lei 6.099, que lhe deu tratamento tributário.
93. Contratos, p. 462.
94. Ibidem, p. 463.
95. Obra citada, p. 378.
96. Instituições de direito civil, vol. IV, p. 73-74.
97. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, p. 336.
98. Maria Antonieta Zanardo Donato, obra citada, p. 187-188.
99. Nesse sentido os seguintes julgados, bastante recentes, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

    "Agravo de Instrumento - Despesas de Condomínio - Cobrança - Execução - Condomínio Agravante que pretende desalojar a agravada para o fim de locar o imóvel e, uma vez locado, com o produto da locação, proceder à quitação de seu crédito - Inadmissibilidade - Usufruto que abrange apenas o fruto da coisa, somente sendo permitida a concessão quando o imóvel produz renda ao devedor - Agravo não provido." (AI n. 1105595600, rel. Des. Sílvia Rocha Gouvêa, j. 04/06/2007)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Despesas de condomínio - Cobrança - Execução - Condomínio-Agravante que pretende desalojar a agravada para o fim de locar o imóvel, e uma vez locado, com o produto da locação, proceder à quitação de seu crédito - Indeferimento - Admissibilidade - Usufruto que abrange apenas o fruto da coisa, sendo permitida a concessão quando o imóvel produz renda ao devedor - Agravo de Instrumento improvido." (Agravo de Instrumento n. 883227-0/9 - São Bernardo do Campo - 36ª Câmara de Direito Privado - Relator: Jayme Queiroz Lopes - 07.04.05 - V.U.)

100. "USUFRUTO – Incidência sobre bem imóvel – Pedido decorrente de ação de cobrança de despesas condominiais em fase de execução – Impossibilidade – Bem ocupado pelo próprio devedor e não por terceiro, não gerando renda alguma – Necessidade da concordância do devedor para desocupar o bem e alugá-lo – Pedido de constituição indeferido – Recurso desprovido." (Agravo de Instrumento nº 1.061.591-0/1 – São Bernardo do Campo – 28ª Câmara de Direito Privado – 01/08/06 – Rel. Des. Neves Amorim – v.u. – V. 4204)

     "CONDOMÍNIO – Despesas condominiais – Execução – Penhora – Incidência de usufruto judicial sobre a unidade geradora do débito - Inadmissibilidade - Medida que constituiria em imissão de posse do condomínio, cerceando o uso e ocupação do imóvel - Recurso não provido." (Agravo de Instrumento n. 1.022.874-0/7 - São Bernardo do Campo – 26ª Câmara de Direito Privado - Relator: Renato Sartorelli – 26.06.06 – V.U. – Voto n. 10.676)

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     "USUFRUTO - Incidência sobre bem imóvel penhorado - Execução - Possibilidade da constituição do usufruto, desde que a coisa esteja vaga ou produza renda, e o pretendido usufruto conte com a aquiescência do devedor - Inocorrência - Bem utilizado como moradia da executada - Inadmissibilidade do exercício do usufruto pelo credor - Recurso improvido" (Agravo de Instrumento n. 1.049.219-0/4 - São Paulo - 35ª Câmara de Direito Privado - Relator: Artur Marques - 18.09.06 - V. U. - Voto n. 12.195)

101. Curso de processo civil, vol. 2, p. 76-77.
102. Obra citada, p. 800.