Resumo: Este Trabalho de Conclusão de Curso versa sobre o reconhecimento do divórcio como direito potestativo no ordenamento jurídico brasileiro, à luz da proteção dos direitos fundamentais nas relações familiares. A metodologia adotada é de natureza dedutiva, com enfoque na pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial. A presente pesquisa parte do seguinte questionamento: os tribunais brasileiros têm aplicado o divórcio como um direito potestativo após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010? O objetivo geral é analisar em que medida o divórcio passou a ser compreendido como uma prerrogativa unilateral e incondicionada. O primeiro objetivo específico consiste em investigar os fundamentos constitucionais que asseguram a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade no âmbito familiar. O segundo busca compreender os efeitos da EC nº 66/2010 na dissolução do vínculo conjugal e sua relação com a autonomia da vontade. O terceiro e último objetivo específico visa examinar como a jurisprudência nacional tem aplicado o divórcio com base em sua natureza potestativa, destacando os avanços e desafios enfrentados. A pesquisa conclui que o reconhecimento do divórcio como direito potestativo representa um avanço significativo na consolidação dos direitos fundamentais, embora ainda haja a necessidade de uniformização de práticas judiciais e reforço institucional para garantir sua plena efetividade.
Palavras-chave: Direito de Família. Divórcio. Direito Potestativo. Dignidade da Pessoa Humana. Autonomia da Vontade.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma nova fase no direito das famílias, ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e ao assegurar proteção especial à família, em suas diversas formas de constituição. Com base em princípios como igualdade, liberdade, solidariedade e afetividade, o ordenamento passou a valorizar não apenas a formalização das relações familiares, mas também sua função social, emocional e protetiva. Nesse contexto, o divórcio — historicamente vinculado à ideia de culpa e ao controle estatal — foi progressivamente ressignificado como expressão da liberdade individual e da autonomia da vontade.
A Emenda Constitucional nº 66, de 2010, eliminou os requisitos legais e temporais anteriormente exigidos para o divórcio, suprimindo a necessidade de separação judicial prévia ou prazos de convivência. A partir dessa alteração, surgiu na doutrina e na jurisprudência a compreensão de que o divórcio teria se tornado um direito potestativo, ou seja, uma prerrogativa unilateral, incondicionada e personalíssima. A mudança provocou relevantes impactos jurídicos e sociais, especialmente no tocante ao papel do Judiciário na dissolução do vínculo conjugal e na efetivação dos direitos fundamentais nas relações familiares.
Diante desse cenário, a presente pesquisa tem como problema central a ser investigado: os tribunais brasileiros têm aplicado o divórcio como direito potestativo após a sua permissão dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010? A partir da análise normativa e jurisprudencial, levanta-se a hipótese de que o divórcio tem, sim, sido amplamente reconhecido como direito potestativo pelos tribunais superiores e estaduais, embora ainda existam entraves práticos e interpretações divergentes que comprometem a uniformidade e a celeridade de sua aplicação.
O objetivo geral deste trabalho é analisar a aplicação do divórcio como direito potestativo no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da EC nº 66/2010 e dos fundamentos constitucionais que regem o direito de família. Para isso, estabelecem-se os seguintes objetivos específicos: (i) examinar os direitos fundamentais que estruturam a proteção jurídica das relações familiares, especialmente a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade; (ii) compreender os efeitos jurídicos da EC nº 66/2010 e seu impacto na dissolução do vínculo conjugal; (iii) investigar como os tribunais têm reconhecido e aplicado o divórcio como um direito potestativo, analisando jurisprudência atualizada e relevante.
Essa sequência lógica entre o problema, os objetivos e a hipótese permite direcionar a investigação para uma resposta crítica e fundamentada, que reflita o papel atual do Judiciário na garantia da autonomia privada nas relações conjugais. A justificativa da pesquisa encontra amparo na relevância jurídica do tema, diante da necessidade de se consolidar a aplicação uniforme e célere do divórcio como direito potestativo, evitando que obstáculos processuais ou interpretações conservadoras frustrem a efetivação de um direito fundamental. Também se destaca sua relevância social, na medida em que o tema envolve liberdade afetiva, saúde emocional e proteção de vínculos residuais, como os direitos dos filhos.
A pesquisa será desenvolvida com base em uma metodologia dedutiva, de abordagem qualitativa, utilizando-se o método bibliográfico, documental e jurisprudencial. A investigação fundamenta-se em doutrina especializada, análise de normas constitucionais e infraconstitucionais, além do estudo de decisões judiciais relevantes. Essa abordagem permitirá identificar a evolução interpretativa do divórcio no Brasil, bem como verificar se os tribunais efetivamente têm respeitado seu caráter potestativo à luz dos direitos fundamentais.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA FAMÍLIA
A família, reconhecida como base da sociedade pela Constituição Federal de 1988, ocupa posição central no Estado Democrático de Direito. Sua proteção decorre de um conjunto de princípios constitucionais que orientam a interpretação jurídica das normas, com destaque para a dignidade da pessoa humana, a igualdade entre os membros da entidade familiar, a afetividade e a solidariedade.
Segundo Santos (2023, p. 4), “a dignidade da pessoa humana é o fundamento axiológico do direito das famílias, pois coloca o ser humano no centro da proteção estatal, independentemente do modelo familiar ao qual pertença”. A partir dessa perspectiva, a Constituição de 1988 rompeu com o paradigma patriarcal e patrimonialista, acolhendo a pluralidade de arranjos familiares e consolidando a afetividade como valor jurídico relevante.
Além disso, os princípios da igualdade de direitos entre os membros da família e da não discriminação foram reafirmados no artigo 226, §5º da Constituição Federal, assegurando que homens e mulheres exerçam de forma equilibrada os deveres da sociedade conjugal. O artigo 227, §6º, por sua vez, estabelece a igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem, reforçando o ideal de justiça familiar baseado na equidade.
Para Vieira (2022, p. 137), “o direito contemporâneo das famílias deve ser lido a partir de um viés humanizado e inclusivo, atento à complexidade das relações sociais e ao reconhecimento da diversidade de afetos que integram a vida familiar”. Com isso, a interpretação constitucional passou a privilegiar a vivência afetiva e o bem-estar dos indivíduos dentro das unidades familiares, afastando modelos hierárquicos e formais que desconsideravam a subjetividade das relações.
O princípio da solidariedade familiar, embora não expresso de forma literal na Constituição, é extraído de diversos dispositivos, como os artigos 3º, I, e 227, caput, que impõem ao Estado, à sociedade e aos próprios familiares o dever de mútua assistência, cuidado e respeito. Conforme aponta Barros (2023, p. 88), “a solidariedade deve permear todas as formas de convivência familiar, garantindo proteção recíproca entre os membros, inclusive nos aspectos materiais, emocionais e sociais”.
Esses fundamentos demonstram que o direito das famílias evoluiu para acolher múltiplas formas de vínculos, sempre tendo como eixo a dignidade da pessoa humana e a realização de um ambiente de respeito, afeto e justiça. Assim, a normatização da vida familiar passa a refletir valores éticos e sociais voltados à promoção da igualdade, da liberdade e da valorização do ser humano.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 representou uma mudança profunda no ordenamento jurídico brasileiro ao consagrar os direitos fundamentais como núcleo estruturante do Estado Democrático de Direito. Esses direitos são prerrogativas essenciais à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à igualdade. Como explica Mendes (2022, p. 110):
Os direitos fundamentais não se limitam à proteção negativa contra o Estado;
alçam-se como vetor ativo para a construção de relações sociais justas,
inclusivas e protetivas da pessoa humana. Constituem instrumentos de transformação normativa da realidade, fundamentando a atuação estatal e as decisões judiciais nas esferas privada e pública.
Nesse contexto, a Carta Magna reconhece expressamente a família como base da sociedade, atribuindo-lhe especial proteção estatal (art. 226). De forma similar, Rossato (2023, p. 57) observa que “a dignidade da pessoa humana na família deve nortear a interpretação jurídica, favorecendo a afetividade, o respeito mútuo e a solidariedade, além de reconhecer a diversidade das formas familiares.”
O princípio da dignidade, previsto no artigo 1º, III, impõe que o Estado, a sociedade e os próprios membros da família promovam o desenvolvimento humano integral, respeitem os vínculos afetivos e protejam crianças e adolescentes (art. 227). Silva (2021, p. 84) destaca que: “a Constituição de 1988 redefiniu o direito de família, integrando valores humanos como afeto e igualdade no centro da valorização jurídica dos laços familiares.”
Lisboa (2022, p. 117) complementa, ao afirmar que a dignidade extrapola a esfera pessoal e deve orientar as relações familiares, assegurando respeito à integridade emocional e aos direitos da personalidade no convívio doméstico. Já Vieira (2023, p. 132) reforça que esse princípio atua como base para legitimar novos tipos de família, demandando uma atuação estatal ativa na garantia de igualdade e inclusão.
Dessa forma, a dignidade humana transcende a esfera individual e se torna pedra angular do modelo jurídico-familiar contemporâneo, orientando a proteção de novas configurações familiares e exigindo políticas públicas comprometidas com a promoção da igualdade, do cuidado mútuo e do respeito aos mais vulneráveis.
2.2. A igualdade de direitos e a não discriminação na estrutura familiar
O princípio da igualdade e do respeito à diferença constitui um dos pilares fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no âmbito do direito de família e na promoção de uma sociedade mais justa e inclusiva. Como destaca Dias (2015, p. 46), esse princípio refere-se à proporcionalidade de tratamento entre as pessoas, de modo a evitar qualquer forma de vantagem ou discriminação injustificada, assegurando que a lei considere todos de maneira igualitária, ressalvadas as desigualdades que devam ser ponderadas para alcançar a verdadeira igualdade material. Assim, não basta que a norma seja aplicada de forma uniforme; é imprescindível que ela seja elaborada e interpretada dentro de um contexto de isonomia, de proteção igualitária, capaz de promover a justiça social e o reconhecimento das diferenças existentes na sociedade.
Nesse sentido, a igualdade deve ser compreendida não apenas como uma igualdade formal, que garante tratamento idêntico às pessoas em situações semelhantes, mas também como uma busca pela igualdade material, que reconhece e valoriza as desigualdades sociais, econômicas e culturais, buscando compensar as disparidades para assegurar uma efetiva justiça social. Dias (2015, p. 47) explica que “os conceitos de igualdade e justiça evoluíram”, sendo a justiça formal aquela que concede tratamento idêntico às pessoas de uma mesma categoria, enquanto a justiça material visa corrigir desigualdades preexistentes, promovendo uma distribuição mais equitativa de direitos e oportunidades. Assim, é a própria noção de justiça que fundamenta e possibilita a compreensão mais aprofundada do princípio da igualdade, ao reconhecer que a equidade deve prevalecer sobre a mera formalidade, para garantir o respeito à dignidade da pessoa humana.
A Constituição Federal de 1988 reforça essa perspectiva ao estabelecer, em seu artigo 226, §5º, que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Tal disposição expressa de forma clara a necessidade de tratamento isonômico entre os gêneros, refletindo o compromisso do Estado com a promoção da igualdade de direitos no âmbito familiar. Além disso, o princípio da igualdade estende-se a todos os modelos de família, incluindo aqueles que representam formas de convivência diferentes das tradicionais, como as famílias homoafetivas, garantindo o tratamento isonômico e a proteção jurídica de suas relações, em consonância com a dignidade da pessoa humana.
Para Venosa (2018, p. 102), o direito de família contemporâneo não mais admite distinções arbitrárias entre os membros da entidade familiar, sendo imprescindível o reconhecimento da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, independentemente de sua origem ou configuração familiar. O autor destaca que o ordenamento jurídico deve operar com base na equidade e no reconhecimento da pluralidade familiar, de modo a evitar discriminações e reforçar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Portanto, o princípio da igualdade e do respeito à diferença não se limita à mera igualdade formal, mas busca assegurar uma efetiva igualdade material, promovendo a justiça social e o reconhecimento das diversidades. Essa abordagem é fundamental para a construção de uma sociedade mais justa, onde todos tenham seus direitos respeitados e suas diferenças valorizadas, contribuindo para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito e para a promoção da dignidade da pessoa humana em suas múltiplas manifestações.
2.3. A proteção constitucional à família e seus princípios basilares
A proteção à família, prevista no artigo 226 da Constituição Federal de 1988, constitui um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito. A Carta Magna reconhece a família como base da sociedade, atribuindo-lhe especial proteção estatal e estabelecendo uma nova leitura do instituto familiar, não mais limitada ao casamento formal, mas incluindo uniões estáveis, famílias monoparentais e, conforme evolução jurisprudencial, também as famílias homoafetivas.
A partir dessa concepção ampliada, emergem princípios constitucionais que orientam a aplicação do direito das famílias. O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Constituição, é o valor fundante de todo o ordenamento e estabelece que a família deve ser espaço de promoção da pessoa em sua integralidade. Com base nesse fundamento, desenvolveu-se o princípio da afetividade, reconhecendo o afeto como elemento essencial na constituição e manutenção dos vínculos familiares.
Outro princípio basilar é o da solidariedade familiar, implícito nos arts. 3º, I, e 227 da Constituição, que impõe aos membros da família o dever mútuo de amparo, cooperação e sustento, superando a ideia de família hierarquizada e reforçando a noção de responsabilidade compartilhada. Vinculado a isso está o princípio da mútua assistência, expressamente previsto no art. 226, §5º, da Constituição e no art. 1.566, III, do Código Civil, segundo o qual os cônjuges têm obrigações recíprocas de auxílio, tanto no plano afetivo quanto material.
No que diz respeito à filiação, a Constituição consagra o princípio da paridade entre os filhos, estabelecido no art. 227, §6º, ao determinar que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações”. Tal previsão elimina qualquer hierarquia entre os tipos de filiação, assegurando tratamento igualitário a todos os filhos, independentemente de sua origem.
Ainda no âmbito da proteção da infância, o texto constitucional institui o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, no caput do art. 227, que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais de crianças e adolescentes, incluindo o direito à convivência familiar e comunitária.
Por fim, o princípio da igualdade na chefia familiar, também constante do art. 226, §5º, afirma que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, superando o modelo patriarcal anterior e instituindo uma estrutura conjugal baseada na igualdade de gênero e na corresponsabilidade.
Esses princípios não são meras diretrizes abstratas, mas sim normas constitucionais de eficácia plena, conforme a classificação doutrinária de José Afonso da Silva (2018), com aplicabilidade direta e imediata. Servem de base não apenas para a legislação infraconstitucional, mas também para a atuação do Judiciário na solução de conflitos familiares e na consolidação de novos paradigmas interpretativos.
A jurisprudência mais moderna do Supremo Tribunal Federal reforça a concepção de família plural e inclusiva, especialmente nas uniões homoafetivas. Em março de 2024, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1211446, consagrou o direito à licença‑maternidade para a mãe não gestante em união homoafetiva, reconhecendo sua condição equivalente à mãe biológica. A tese definida foi:
A servidora pública ou a trabalhadora não gestante em união homoafetiva têm direito ao gozo da licença‑maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus a licença pelo período equivalente ao da licença‑paternidade. Tal medida visa garantir a proteção integral da criança, promover a igualdade de gênero e assegurar a dignidade das famílias formadas por casais homoafetivos (BRASIL, STF, RE 1.211.446/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13 mar. 2024).
Essa decisão é emblemática, pois afirma que o reconhecimento de direitos trabalhistas em relação a mães não gestantes é expressão concreta de isonomia, dignidade da pessoa humana e afeto, elementos estruturantes do direito de família contemporâneo. Assim, a Corte atualiza a proteção às famílias homoafetivas, integrando-as plenamente ao modelo constitucional de entidade familiar.
Essa leitura constitucional é reforçada no plano internacional. O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), ratificado pelo Brasil em 1992, estabelece em seu art. 17 que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”. Complementarmente, o Protocolo de San Salvador, também ratificado pelo Brasil, afirma o dever dos Estados de promover o bem-estar moral e material da família, fortalecendo seu papel social e educativo.
Portanto, a proteção constitucional à família vai além da mera garantia formal. Trata-se de um compromisso substancial do Estado com a promoção de um ambiente de convivência digno, plural e afetivo, onde sejam resguardados os direitos e deveres recíprocos entre os membros, especialmente em prol das crianças, adolescentes e dos mais vulneráveis. Tais princípios compõem o alicerce normativo e axiológico sobre o qual se sustenta o moderno direito das famílias no Brasil.
É a partir desses fundamentos que se compreende o papel central do casamento na estrutura jurídica da família, bem como os procedimentos e efeitos decorrentes da sua dissolução. O reconhecimento da dignidade, da igualdade e da liberdade no âmbito familiar reflete-se diretamente na regulamentação do casamento civil, no direito ao divórcio e na superação de modelos tradicionais. A seguir, examina-se a formação do vínculo conjugal à luz do Código Civil, assim como os mecanismos jurídicos que viabilizam sua extinção.
