A complexa estruturação do Poder Público e da repartição de suas competências, aliada à freqüente urgência no momento da impetração de um mandado de segurança, fazem com que seja corriqueiro o equívoco na indicação da autoridade responsável pelo ato ilegal ou abusivo ensejador do writ.
Diante de tal situação, antes de qualquer atitude processual, o magistrado deve analisar se a errônea indicação comprometeu a legitimidade passiva da ação.
Cabe diferenciar impetrado de legitimado passivo. O primeiro refere-se à autoridade que incorreu na ação ou omissão ensejadora do mandamus. Já o segundo trata da pessoa jurídica à qual o impetrado está vinculado, e que sofrerá os efeitos decorrentes da concessão da segurança.
Essa classificação, durante muito tempo polêmica na doutrina, foi pacificada com o advento da Lei 10910/04 modificadora da Lei 4348/64, que impôs que a pessoa jurídica à qual o impetrado está ligado seja chamada para integrar a relação processual, podendo, inclusive, contestar e recorrer. Sobre o tema, Eduardo Sodré [01]:
Há muito, aliás, já sustentávamos a posição de que a parte ré no mandado de segurança era a pessoa jurídica à qual se encontrava vinculada a autoridade coatora. A nova redação dada pela Lei nº. 10.910/04 ao artigo 3º da Lei nº. 4.348/64, todavia, não mais deixa espaço para entendimentos em sentido contrário (...).
O Superior Tribunal de Justiça adota esse entendimento em seus julgados:
3. A autoridade coatora, no mandado de segurança, é notificada para prestar informações, cessando sua intervenção, quando oferecidas estas, razão pelo qual a legitimatio ad processum para recorrer da decisão deferitória do mandamus é do representante da pessoa jurídica a que pertence o órgão supostamente coator.
4. Outrossim, é cediço em sede clássica doutrinária que: "a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. (...) o ato do funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relação à pessoa jurídica de direito público. E, por lei, só esta tem ''capacidade de ser parte'' do nosso direito processual civil". E continua o referido autor: "A circunstância de a lei, em vez de falar na citação daquela pessoa, haver se referido a ''pedido de informações à autoridade coatora'' significa apenas mudança de técnica, em favor da brevidade do processo: o coator é citado em juízo como ''representante'' daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e não como parte" Celso Agrícola Barbi (Do Mandado de Segurança, 10ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 125). E "a abertura de vista ao apelado é formalidade essencial" (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao CPC, Vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 7ª Edição, p. 456).
5. "Em tema de mandado de segurança, o coator é notificado para prestar informações. Prestadas estas, sua intervenção cessa. Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitória do mandamus. A legitimação cabe ao representante da pessoa jurídica interessada'' (Acórdão unânime da 1ª T., Rel. Min. Soares Muñoz, RE 97.282-9-PA , DJU de 24.9.92)" (Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 20ª Ed., p. 97) (...)
Ainda sobre o tema, Supremo Tribunal Federal:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem. [02] (...)
Sendo assim, o simples erro na indicação da autoridade coatora não terá como efeito automático a extinção do processo por falta de legitimatio ad causam. Percebido o equívoco pelo magistrado, resta conceder ao impetrante a possibilidade de emendar a inicial, indicando a autoridade que entende correta. Isso por que não cabe ao juiz, substituindo o interessado, investigar quem deve ocupar o pólo passivo da relação processual.
Descumprida a determinação judicial, ocorrerá o indeferimento da inicial, nos exatos termos do artigo 285 do Código de Processo Civil.
Realizada a diligência, duas possibilidades surgem diante do julgador.
Na primeira delas, a autoridade inicialmente indicada vincula-se a pessoa jurídica diversa da autoridade indicada na emenda. Nesse caso, a legitimidade passiva no momento da impetração da ação não terá sido observada, ocasionando carência da ação e, por via de conseqüência, a extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI do CPC. Isso por que emendar a inicial é corrigir imperfeições que esta possa conter, colocando-a em conformidade com os requisitos contidos nos artigos 282 e 283 do CPC, neste particular não se incluindo a escolha da pessoa demandada. Ao autor, diante da inocorrência de coisa julgada material, restará a possibilidade de sanar o vício e impetrar novo MS se ainda estiver no prazo legal de 120 dias. Nesse sentido, STJ:
Processual Civil. Errônea Indicação da Autoridade Coatora. Possibilidade de Emenda da Inicial. Aplicação do artigo 284, do CPC.
1. É firme a jurisprudência no sentido de que, no mandado de segurança, a errônea indicação da autoridade coatora, afetando uma das condições da ação (legitimatio ad causam), acarreta a extinção do processo, sem julgamento do mérito.
2. O juiz, verificada a equívoca indicação, não pode substituir a vontade do sujeito passivo, afrontando o princípio dispositivo, pelo qual cabe ao autor escolher o réu que deseja demandar. (...)
Uma segunda possibilidade é que a autoridade indicada na inicial seja ligada à mesma pessoa jurídica que aquela autoridade que praticou o ato coator e que agora é trazida ao processo com a emenda à exordial. Aqui, apesar do erro na indicação da autoridade, o pólo passivo da ação foi ocupado regularmente desde o seu início. O vício não terá sido nas condições da ação, mas apenas na petição inicial.
Tal por que se considera que a autoridade coatora participa do processo apenas para prestar informações, sem ter, de fato, uma importância capital na ação mandamental, tampouco como ocupante de seu pólo passivo. Nesse sentido, STJ:
1. A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior.
(...)
4. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação, (...) [03]
Assim sendo, conclui-se que percebido o erro na indicação da autoridade coatora pelo magistrado, deve ser aberto prazo para que o autor emende a inicial, indicando o nome da autoridade que entenda correta. Ato contínuo, o juiz avaliará se o vício foi na inicial em uma das condições da ação. No primeiro, intimará a autoridade correta para que preste a informações devidas e prosseguirá o feito em seus tramites legais junto à pessoa jurídica à qual se vincula o referido agente público. No segundo, extinguirá o processo por carência da ação.
Por fim, cabe pontuar que ainda segundo o STJ [04], a indicação errônea de autoridade hierarquicamente superior à autoridade responsável pelo ato atacado pela ação mandamental pode dar ensejo à aplicação da teoria da encampação, caso a indicada assuma a defesa do ato. Nesse caso, não será necessária sequer emendar a inicial.
Referências
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança. In: DIDIER JR, Fredie (org) Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podium, 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 412430 / MS. Rel. Min. Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julg.: 13.12.2005. DJ de 17.03.2006, p. 40. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 28 jul. 2008.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 842279 / MA. Rel. Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: 03.04.2008. DJ de 24.04.2008, p. 1. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 28 jul. 2008.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº. 17889 / RS. Rel. Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: 07.12.2004. DJ de 28.02.2005, p. 187. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 28 jul. 2008.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 148798 / SP. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: 15.02.2001. DJ de 11.06.2001, p. 102. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 29 jul. 2008.
Notas
01 SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança. In: DIDIER JR, Fredie (org) Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podium, 2007, p.96.
02 Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 412430 / MS. Rel. Min. Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julg.: 13.12.2005. DJ de 17.03.2006, p. 40.
03 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº. 17889 / RS. Rel. Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: 07.12.2004. DJ de 28.02.2005, p. 187.
04 Idem
