Federalismo judicial e reforma tributária do consumo

INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº 132/2023 trouxe mudanças profundas ao sistema tributário nacional, especialmente no que tange à tributação sobre o consumo. Essa reforma buscou eliminar diversos tributos, incluindo o PIS, a Cofins, a Cofins-Importação, o IPI, o ICMS, o ICMS-Importação e o ISS, substituindo-os por dois novos tributos no formato de um imposto sobre o valor agregado dual (IVA Dual): o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). Essa reestruturação visa simplificar e unificar a tributação sobre o consumo, proporcionando maior eficiência e transparência ao sistema tributário.

Uma característica marcante na reformulação do sistema tributário foi a quase total identidade entre as regras matrizes de incidência tributária do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS).

O legislador constitucional derivado, ao estruturar essas normas, buscou garantir que tanto o IBS quanto a CBS tivessem uma base de incidência ampla e praticamente idêntica. A intenção foi a de assegurar uma maior uniformidade e simplicidade no processo de tributação sobre o consumo, eliminando a complexidade e as distorções provocadas pela existência de múltiplos tributos com regras distintas.

Ocorre que a existência de diferentes sujeitos ativos como competentes focos ejetores de normas jurídicas concretas (individuais ou gerais) ocasionará o exercício múltiplo da função jurisdicional (administrativa e judicial), por autoridades de equiparado nível hierárquico, fato que poderá resultar em imprecisões contrárias à função pacificadora da jurisdição, bem como à própria lógica simplificadora da reforma tributária.

Ao fim desse trabalho, concluímos que, no âmbito do contencioso judicial tributário essa problemática é ainda mais evidente, pois a divisão do Judiciário em justiça estadual e justiça federal não se coaduna com o novo regime de tributação sobre o consumo, sendo necessário uma modificação constitucional no federalismo judicial, sem perder de vista a garantia de um mínimo de autonomia dos entes subnacionais.

1. JURISDIÇÃO E DIVISÃO DO JUDICIÁRIO

Na medida em que o direito é o único sistema normativo detentor dos atributos de coatividade e coercitividade, a jurisdição se põe como um conceito central no direito, sendo fundamental para a compreensão do caráter coercitivo e coativo do sistema jurídico

Segundo já apontamos em tópico anterior, a atividade sancionatória estatal constitui uma função institucional e sistemática dos sistemas jurídicos, de sorte que o atributo da coerção e da coação advém da força institucionalizada, resultante da estruturação do poder estatal, capaz de aplicar sanção. Essa aplicação da sanção (em sentido lato) é o que se denomina por jurisdição.

Segundo as lições de Rodrigo Dalla Pria1:

O conceito de jurisdição, nessa medida, deve ser apreendido a partir de dois elementos normativos que, na condição de critérios definidores, se afiguram como necessários e suficientes à sua identificação, quais sejam: (i) o elemento objetivo, que se prende à noção de atividade de produção normativa vocacionada à composição de conflitos; e (ii) o subjetivo, representado pela figura do único ente competente para o exercício de tal função: o Estado.

No sistema de direito positivo brasileiro, no âmbito judicial, a função jurisdicional é exercida por um sistema de justiça organizado de forma hierárquica e funcional, dividida entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual, conforme estabelecido na Constituição. A teor do artigo 109 da Constituição Federal, à primeira compete, dentre outras coisas, o julgamento das causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes. Já à segunda, o constituinte outorgou competência residual, ou seja, julga todas as matérias que não estão expressamente atribuídas à Justiça Federal ou a outras esferas especializadas (como a Justiça do Trabalho, Eleitoral e Militar).

A estrutura federativa do sistema de Justiça reflete a autonomia das unidades federadas, evidenciada na divisão constitucional de competências entre os diferentes níveis de governo. Isso se manifesta nos direitos e garantias dos cidadãos perante a Justiça e na manutenção da independência do Judiciário em relação aos Poderes eleitos nos diversos entes federativos.

Portanto, não só pela perspectiva do direito material, o federalismo brasileiro pressupõe a existência de uma organização judicial que garanta o fiel cumprimento dos ditames constitucionais que dão a tônica da estrutura federativa.

Como defendeu Campos Salles quando da criação da justiça federal, esta missão ficaria certamente incompleta se, adotando a Constituição e elegendo os depositários do poder executivo, não estivesse, todavia, previamente organizada a Justiça Federal, pois que só assim poderão ficar a um tempo e em definitivo constituídos os três principais órgãos da soberania nacional2.

1.1. A competência de jurisdição como forma de valorização do sistema federativo

A garantia das justiças estaduais é um elemento crucial para o fortalecimento do federalismo e da autonomia dos entes subnacionais. Primeiramente, a Justiça Estadual está mais próxima dos cidadãos e dos problemas locais, permitindo uma resolução mais célere e adequada às especificidades regionais. Isso facilita o acesso à justiça e contribui para a eficiência do sistema judiciário. Em segundo lugar, a divisão de competências jurisdicionais evita a concentração de poder nas mãos do governo central, promovendo uma distribuição equilibrada de responsabilidades entre os diferentes níveis de governo. Essa descentralização é fundamental para a manutenção da autonomia dos estados e para a diversidade administrativa e política do país.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 5737/DF, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, in verbis:

Direito processual civil. Ações diretas de inconstitucionalidade. Análise da adequação constitucional de dispositivos do código de processo civil à luz do federalismo e dos princípios fundamentais do processo. 1. Julgamento conjunto de duas ações diretas de inconstitucionalidade contra diversos dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) (ADI nº 5.492 e ADI nº 5.737).

1. [...]. A necessidade de se conferir efetividade aos direitos é o principal vetor axiológico do novo sistema processual, para cuja realização convergem os princípios da duração razoável do processo, da primazia do julgamento de mérito, da necessidade de se conferir coesão e estabilidade aos precedentes jurisdicionais, dentre outros.

[...].

5. A regra de competência prevista nos arts. 46, § 5º, e 52, caput e parágrafo único, do CPC, no ponto em que permite que estados e o Distrito Federal sejam demandados fora de seus respectivos limites territoriais, desconsidera sua prerrogativa constitucional de auto-organização. Não se pode alijar o Poder Judiciário Estadual de atuar nas questões de direito afetas aos entes públicos subnacionais. Além disso, os tribunais também possuem funções administrativas – como aquelas ligadas ao pagamento de precatórios judiciais – que não podem, sem base constitucional expressa, ser exercidas por autoridades de outros entes federados. Tal possibilidade produziria grave interferência na gestão e no orçamento públicos, além de risco ao direito dos credores à não preterição (entendimento prevalente do Ministro Roberto Barroso, vencido o relator).

[...].

11. Pedido julgado parcialmente procedente para: (i) atribuir interpretação conforme à Constituição ao art. 46, § 5º, do CPC, para restringir sua aplicação aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador; (ii) conferir interpretação conforme também ao art. 52, parágrafo único, do CPC, para restringir a competência do foro de domicílio do autor às comarcas inseridas nos limites territoriais do estado-membro ou do Distrito Federal que figure como réu.

(ADI 5737, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-06-2023 PUBLIC 27-06-2023)

Voto:

“A autonomia federativa resta violada ao se permitir que temas como a validade de atos normativos estaduais ou distritais, o provimento de cargos por concurso público, as relações dos respectivos entes subnacionais com seus servidores, ativos ou inativos, e outras pretensões ligadas a fatos locais sejam decididos, de forma tendencialmente definitiva, por magistrado vinculados a outra unidade federativa.

[...]

É preciso que as atribuições exercidas pelos órgãos judicantes estejam em conformidade com a forma federativa do Estado brasileiro. Em questões que interfiram significativamente na gestão pública, a discussão não pode ser simplesmente alijada do Judiciário local

[...]

Ressalto, por fim, que o efeito negativo ligado ao federalismo está presente não apenas em questões judiciais, mas também em matérias administrativas no âmbito dos tribunais. Nesse ponto, destaco, especialmente, a gestão dos precatórios e das requisições de pequeno valor. Essas são atribuições que implicam grave interferência no orçamento público e que não podem ficar sujeitas, sem base constitucional expressa, a autoridades vinculadas a outros Estados da Federação. Os próprios direitos dos credores, especialmente os ligados à não preterição, ficariam em iminente risco com a pulverização de requisitórios por outros Tribunais de Justiça ao redor do país”

(ADI 5737-DF, Rel. para o Acórdão Min. Luis Roberto Barroso, julgado em 25/04/2023)

Muito embora a jurisdição brasileira seja una, a existência de um sistema de justiça próprio reforça a capacidade administrativa e financeira dos Estados, que precisam manter e gerir seus próprios tribunais, contribuindo para a autonomia federativa, uma vez que cada ente federado exerce suas funções de maneira independente, dentro dos limites constitucionais. Tal divisão do Judiciário em justiças locais promove a descentralização do poder, garantindo a autonomia dos Estados e a eficácia na administração da justiça (exercício da jurisdição).

Nesse sentir, a existência de diferentes sujeitos ativos como competentes focos ejetores de normas jurídicas concretas (individuais ou gerais) ocasionará o exercício múltiplo da função jurisdicional (administrativa e judicial), por autoridades de equiparado nível hierárquico, fato que poderá resultar em imprecisões contrárias à função pacificadora da jurisdição.

Porquanto a função primordial da jurisdição é a estabilização congruente de expectativas normativas (para nos utilizarmos da expressão luhmaniana), a competência para dizer o direito (jurisdictio) estabiliza momentaneamente a situação concreta e serve de diretriz para as condutas intersubjetivas futuras.

2. DA REFORMA TRIBUTÁRIA SOBRE O CONSUMO E A CRIAÇÃO DO IBS E DA CBS: ENTRE DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL

A Emenda Constitucional nº 132/2023 trouxe mudanças profundas ao sistema tributário nacional, especialmente no que tange à tributação sobre o consumo. Essa reforma buscou eliminar diversos tributos, incluindo o PIS, a Cofins, a Cofins-Importação, o IPI, o ICMS, o ICMS-Importação e o ISS, substituindo-os por dois novos tributos no formato de um tributo sobre o valor agregado dual (IVA Dual): o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). Essa reestruturação visa simplificar e unificar a tributação sobre o consumo, proporcionando maior eficiência e transparência ao sistema tributário.

A ideia de um tributo sobre o valor agregado dual (IVA Dual) dividido em dois, um nacional (CBS) e outro subnacional (IBS) modifica por completo a lógica de outorga de competências tributárias até então existentes. Como se sabe, até antes da emenda constitucional 132/2023 - fato que se manterá até o fim do período de transição – a repartição da competência constitucional tributária em matéria de impostos era feita por intermédio da materialidade. Isto é, um mesmo fato econômico era sujeito a recortes normativos (esquemas normativos) que delimitavam o ente competente segundo o verbo e complemento do critério material da regra matriz de incidência tributária (prestação de serviços, operações de circulação de mercadoria, operações com produtos industrializados).

A proposta do IVA Dual, de base ampla, pretende abranger praticamente todos os tipos de operações. De acordo com o inciso I, do § 1º, do artigo 156-A, da Constituição Federal, o IVA Dual “incidirá sobre operações com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços”. Essa ampliação da base de incidência tem gerado debates, uma vez que, embora o texto constitucional autorize o legislador complementar a definir serviço como qualquer operação que não se enquadre na definição de bem, há críticas quanto ao risco de invasão de campos de competência tributária de outros tributos e de aniquilação da competência residual da União prevista no artigo 154, I, da Constituição Federal. Assim, a definição precisa das fronteiras da incidência do IBS e da CBS será crucial para evitar conflitos de competência e garantir a efetividade da reforma tributária.

A Emenda Constitucional nº 132/2023 trouxe consigo uma característica marcante na reformulação do sistema tributário: a quase total identidade entre as regras matrizes de incidência tributária do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). Isso se torna evidente ao analisarmos os dispositivos constantes do artigo 156-A, § 16 do artigo 195, inciso V e do artigo 149-B, todos da Constituição Federal, os quais demonstram a quase completa coincidência entre os regimes jurídicos aplicáveis a esses novos tributos. Vejamos:

Art. 156-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços de competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios.

§ 1º O imposto previsto no caput será informado pelo princípio da neutralidade e atenderá ao seguinte:

I - incidirá sobre operações com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

V - sobre bens e serviços, nos termos de lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

§ 16. Aplica-se à contribuição prevista no inciso V do caput o disposto no art. 156-A, § 1º, I a VI, VIII, X a XIII, § 3º, § 5º, II a VI e IX, e §§ 6º a 11 e 13. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

Art. 149-B. Os tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V, observarão as mesmas regras em relação a:

I - fatos geradores, bases de cálculo, hipóteses de não incidência e sujeitos passivos;

II – imunidades;

III - regimes específicos, diferenciados ou favorecidos de tributação;

IV - regras de não cumulatividade e de creditamento.

Parágrafo único. Os tributos de que trata o caput observarão as imunidades previstas no art. 150, VI, não se aplicando a ambos os tributos o disposto no art. 195, § 7º.

A análise de tais dispositivos não só revela que a CBS, assim como o IBS, incidirá sobre operações com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços, como também reforça a simetria existente entre esses tributos, que seguirão as mesmas diretrizes sobre base de cálculo, incidência, não cumulatividade, creditamento, imunidades, regimes específicos, diferenciados ou favorecidos de tributação, dentre outras peculiaridades (vide § 16º do artigo 195, V, da CF).

Muito embora as leis complementares que tratam da instituição desses novos tributos ainda não tenham sido aprovadas, a análise dos enunciados constitucionais já demonstra a necessidade de uma harmonização não só a nível de interpretação dos enunciados normativos, como também a nível de positivação do direito; de constituição do fato jurídico tributário e da correspondente relação jurídica tributária.

Isso porque, como já apontamos acima, o processo lógico de subsunção de classes é um expediente intelectivo de construção de sentido do fáctico e posterior (lógica, e não cronológica) adequação à extensão conceitual da conduta normatizada – que também é construída pelo intérprete.

Porquanto a função primordial da jurisdição é a estabilização congruente de expectativas normativas, a competência para dizer o direito (jurisdictio) estabiliza momentaneamente a situação concreta e serve de diretriz para as condutas intersubjetivas futuras.

No âmbito do sistema atual brasileiro, a divisão do Judiciário em justiça estadual e justiça federal não se coaduna com o novo regime de tributação sobre o consumo, sendo necessário uma modificação constitucional no federalismo judicial, sem perder de vista a garantia de um mínimo de autonomia dos entes subnacionais.

CONCLUSÕES

A existência de diferentes sujeitos ativos como competentes focos ejetores de normas jurídicas concretas (individuais ou gerais) ocasionará o exercício múltiplo da função jurisdicional (administrativa e judicial), por autoridades de equiparado nível hierárquico, fato que poderá resultar em imprecisões contrárias à função pacificadora da jurisdição.

No âmbito do contencioso judicial tributário essa problemática é ainda mais evidente, pois a divisão do Judiciário em justiça estadual e justiça federal não se coaduna com o novo regime de tributação sobre o consumo, sendo necessário uma modificação constitucional no federalismo judicial, sem perder de vista a garantia de um mínimo de autonomia dos entes subnacionais

BIBLIOGRAFIA

PRIA, Rodrigo Dalla, Direito Processual Tributário, 3ª ed., São Paulo: Noeses, 2024.

Notas

1 Rodrigo Dalla Pria, Direito Processual Tributário, 3ª ed., São Paulo: Noeses, 2024, p. 170.

2 “Isto basta para assignalar o papel importantissimo que a Constituição reservou ao poder judiciario no governo da Republica. Nelle reside essencialmente o principio federal; e da sua boa organização, portanto, é que devem decorrer os fecundos resultados que se esperam do novo regimen, precisamente porque a Republica, segundo a maxima americana, deve ser o governo da lei. O organismo judiciario no systema federativo, systema que repousa essencialmente sobre a existencia de duas soberanias na triplice esphera do poder publico, exige para o seu regular funccionamento uma demarcação clara e positiva, traçando os limites entre a jurisdicção federal e a dos Estados, de tal sorte que o dominio legitimo de cada uma destas soberanias seja rigorosamente mantido e reciprocamente respeitado”, M. Ferraz de Campos Salles, Exposição de motivos ao Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890.