I. INTRODUÇÃO

A Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS12, originada de um projeto de lei apresentado em 1947 pelo então Deputado Aluízio Alves e do PL nº 2.119, de 1956, apresentado pelo Poder Executivo, consolidou, numa só, as diferentes leis de Previdência Social que dispunham sobre a administração, o custeio e os benefícios de cada um dos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões então vigentes.

Essa lei, além de unificar a legislação e uniformizar as regras aplicáveis aos contribuintes, segurados e dependentes, instituiu, também, o benefício de aposentadoria especial, devido aos segurados que trabalham sujeitos a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade física, conforme a agressividade da sujeição, durante 15, 20 ou 25 anos. Para fazer jus ao benefício o trabalhador teria que contar com 50 anos de idade.

Releva registrar que o projeto inicial não contemplava a criação desse benefício. Foi introduzido pelo Congresso Nacional como forma de retirar o trabalhador do ambiente nocivo de trabalho antes que sua saúde fosse afetada.

III. O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

O benefício previdenciário a que denominou-se aposentadoria especial, não obstante o louvável o objetivo da medida, foi criado sem qualquer estudo técnico que o recomendasse como medida de proteção ao trabalhador exposto, de prevenção e melhoria das condições dos ambientes de trabalho, nem do seu impacto em relação à situação financeira e atuarial do regime.

Questões elementares e básicas deixaram de ser consideradas. Tratava-se de um instrumento eficaz de proteção ao trabalhador ou uma medida fundamentalmente compensatória do dano causado? Continha algum estímulo às ações de prevenção de dano e promoção de condições saudáveis? Seria mantido o equilíbrio atuarial e financeiro do regime ou conviria impor alguma contribuição adicional aos respectivos empregadores? Mais uma vez, preferiu-se a forma mais simples e cômoda de enfrentar o problema: transferi-lo para a sociedade. A instituição da aposentadoria especial, não obstante tratar-se de um benefício que tem relação com o ambiente de trabalho, foi instituído como benefício previdenciário. Repete-se aqui o que foi dito em relação à instituição dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Houvesse o legislador sido incisivo na proibição do trabalho em ambiente nocivo e não haveria necessidade desse benefício. Se houvesse estabelecido um prazo para a eliminação ou a neutralização da insalubridade do ambiente de trabalho e punição severa para quem não o cumprisse, em vez de admitir sua continuidade mediante simples pagamento de adicional ao trabalhador exposto, repetimos, não haveria necessidade de instituição do benefício especial.

Sua instituição deve ter sido motivo de muitas comemorações por parte dos patrões dos trabalhadores que a ela passaram a ter direito, em razão das inúmeras vantagens por eles usufruídas. Além das vantagens já obtidas quando da instituição dos adicionais tratados no subtítulo anterior, vamos arrolar mais algumas, sem pretender esgotá-las: não foi onerado em qualquer contribuição adicional, não obstante o significativo acréscimo das despesas do sistema previdenciário; ganhou um novo e poderoso instrumento de barganha com os trabalhadores – a união de esforços nos sentido de convencer o Governo a manter ou até ampliar o universo das categorias de trabalhadores da empresa com direito ao benefício; ganhou a possibilidade de liberar-se, sem os ônus próprios da demissão imotivada, dos empregados mais antigos (e por isso com maiores salários) ou mais idosos; pôde reforçar a aliança com os trabalhadores e seus representantes no sentido de manter o status ambiental da empresa, livrando-se de cobranças por investimentos em prevenção e melhoria da qualidade do ambiente de trabalho; obteve um excelente mecanismo para reestruturação da empresa, mediante o favorecimento de obtenção da aposentadoria especial de trabalhadores que contem tempo de contribuição suficiente; etc. É conhecido, entre os iniciados, a facilidade com que grandes empresas conseguiram reestruturar-se e adequar o seu quadro de pessoal às realidades impostas pela nova ordem mundial, motivadas pela globalização da economia e abertura do mercado interno à competição internacional, mediante o encaminhamento ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, devidamente instruídos com todos os documentos necessários á obtenção da aposentadoria especial, inclusive do laudo técnico adequado à comprovar a exposição, de quantos já contavam com tempo mínimo de contribuição para esse benefício, embora muito distante do mínimo necessário para a aposentadoria comum. Se a função exercida pelo trabalhador durante todo o trabalho na empresa ou os ambientes de trabalho onde foram desenvolvidas davam direito ao benefício especial ou não, era um detalhe facilmente superável por um laudo criteriosamente elaborado e aceito tanto pelo empregador como pelos empregados. Uma solução muito boa para o trabalhador ameaçado de demissão e ótima para a empresa, que com o mecanismo adotado atendeu ao objetivo de redução dos custos sem qualquer ônus, já que estes puderam ser socializados. A legislação imperfeita e a falta de controle institucional muito contribuiu para que o sistema previdenciário assumisse a conta, como se os recursos públicos, em vez de pertencer ao púbico, não pertencesse a ninguém.

Mesmo os empregadores de hoje têm muitos motivos para comemorar a manutenção desse benefício, pois seus fundamentos não sofreram grandes alterações.

Para o trabalhador, a possibilidade de aposentar-se precocemente, sem qualquer contribuição adicional, sem prejuízo do complemento remuneratório proporcionado pela insalubridade, periculosidade ou penosidade de seu trabalho, deve ter sido motivo de grande júbilo. A imprevidência natural da maioria dos brasileiros faz com que se considere melhor trabalhar em ambiente insalubre por alguns anos e depois gozar, ainda no início da idade madura, e, portanto, por bastante tempo, de merecida e compensatória aposentadoria, do que exigir ambiente de trabalho, ou o próprio trabalho, capaz de preservar sua integridade em sentido amplo, ou seja, de proporcionar bem-estar físico, mensal e social.

Essa imprevidência tornou-se aliada do patrão, pois fez com que passasse a ser importante para ele, trabalhador, vigiar a empresa para que se mantenha dentro dos padrões que propiciam a concessão dessa aposentadoria. Um incentivo importante para perpetuação no poder dos dirigentes sindicais "profissionais".

Ao trabalhador interessava aposentar-se o mais rapidamente possível, pois o valor desta passava a constituir-se em renda adicional, já que nada o impedia de continuar a trabalhar, na mesma ou em outra atividade, inclusive na mesma empresa e sem mesmo necessidade de rescindir-se o contrato de trabalho. Só recentemente a legislação impôs restrições, mas ainda assim, de continuidade de trabalho em ambiente insalubre.

Se o objetivo fundamental do benefício era o de retirar o trabalhador do ambiente nocivo de trabalho antes que sua saúde fosse afetada, esse objetivo nem sempre era alcançado, pois a Lei não o proibiu de continuar trabalhando sujeito aos mesmos agentes nocivos que motivaram a sua aposentadoria e, sua imprevidência ou necessidade de obtenção de mais rendas o fazia continuar exposto.

Aos governantes que criaram o benefício os aplausos precipitados dos "beneficiados da hora" e a responsabilidade pelas dores e lágrimas das vítimas da imprevidência. A medida teria sido muito mais eficaz se tivesse vindo acompanhada de outras que impusesse ou incentivasse a prevenção e melhoria dos ambientes de trabalho. Essas medidas poderiam ser de várias formas, como por exemplo, a instituição de contribuição adicional para custear o benefício, mediante a fixação de alíquota básica, sujeita à acréscimo ou redução consoante à nocividade do ambiente de trabalho. Poder-se-ia determinar avaliação periódica da evolução da saúde do trabalhador para controlar eventual comprometimento e, em caso, positivo, seu imediato afastamento do ambiente causador, garantida a remuneração e a estabilidade no emprego por tempo determinado, tudo por conta da empresa, admitida a contratação de seguro específico. Claro que parte dos custos poderiam ser socializados, mediante o oferecimento de condições especiais de financiamento para substituição de equipamentos obsoletos ou inadequados por outros melhores e mais seguros ou mediante a concessão de outros incentivos fiscais, como isenção ou redução de impostos ou abatimento do valor dos investimentos em prevenção ou melhoria do ambiente de trabalho da base de impostos ou contribuições.

É ilusório pensar que os empresários priorizem investimentos em prevenção e melhoria das condições ambientais de trabalho quando não há qualquer pressão por parte dos trabalhadores ou do Governo para que o faça. Menos ainda se a legislação lhe concede vantagens a longo prazo e se os trabalhadores e seus sindicatos, maiores interessados, os incentivem a manterem suas fábricas em condições ensejadoras, tanto dos adicionais de insalubridade e periculosidade como da aposentadoria especial.

A verdade é que sem qualquer contrapartida da empresa ou do empregado o legislador transferiu para a sociedade brasileira o custo da antecipação das aposentadorias dos trabalhadores em empresas que não lhes oferecem ambientes salubres e seguros. A inexistência ou insuficiência de estudos sobre as alternativas existentes e seus efeitos em relação à efetiva proteção do trabalhador e a redução dos riscos inerentes ao trabalho, indicando os pontos positivos e os negativos de cada uma, bem como aquelas que poderiam ser consideradas como as mais adequadas, talvez tenha sido a causa da ausência de medidas complementares para tornar a medida um instrumento não só de amparo ao trabalhador, mas efetivo em relação à busca de ambiente saudável de trabalho.

A fragilidade do sistema estabelecido era tanta que deixou de indicar quem teria direito ao benefício, atribuindo essa tarefa ao Poder Executivo, que ficou sujeito a todo tipo de pressão para ampliar o universo dos beneficiários. O direito ao benefício virou moeda de troca nas discussões entre os representantes de determinadas categorias de trabalhadores e das empresas, já que a conta não seria paga por nenhum deles e sim pelo conjunto da sociedade.

Existisse à época de sua instituição a regra constitucional que impede a concessão de novos benefícios sem indicação de fonte de custeio total ou a Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF e outra teria sido a Lei. Certamente os ambientes de trabalho de muitas empresas estariam bem melhores do que estão, muitos acidentes típicos ou ocupacionais teriam sido evitados e o sistema previdenciário não estaria tão deficitário. Entretanto, o instituto da aposentadoria especial vem sendo aos poucos aperfeiçoado, embora a duras penas, como procuraremos mostrar no Capítulo 3, que trata da evolução histórica do instituto.

IV. AS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

O direito ao benefício foi assegurado, quando de sua instituição, a quem satisfizesse as seguintes condições: 50 anos ou mais de idade; carência mínima de 15 anos de contribuição; e comprovasse o exercício de atividade profissional em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos durante 15, 20 ou 25 anos de serviço, de acordo com ato a ser editado pelo Poder Executivo.

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Um quadro anexo ao Regulamento Geral da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº48.959-A, de 19 de setembro de 1960, relacionou esses serviços e indicou o tempo de trabalho exigido. A partir de 25 de março de 1964, o benefício passou a ser concedido levando-se em conta o quadro criado pelo Decreto nº 53.831, do dia anterior, que estabeleceu a relação entre o tempo de trabalho mínimo exigido e cada um dos serviços e atividades profissionais classificados como insalubres, perigosas ou penosas, em razão da exposição do segurado a agentes químicos, físicos e biológicos.

A idade mínima para obtenção do benefício foi extinta pela Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968.

Essa mudança constituiu um marco importante no estudo desse instituto. A idade mínima funcionava como um anteparo, um limitador. Ninguém podia se aposentar antes de completar cinqüenta anos. Sem ela, abriu-se a porta da prodigalidade, por onde, sem respaldo técnico, atuarial ou científico, passou a concessão de uma série de privilégios para categorias profissionais que não estavam expostas a qualquer tipo de situação que prejudicassem a saúde do trabalhador.

Como o reconhecimento dos serviços e atividades profissionais que dariam direito ao benefício dependia, apenas de ato do Poder Executivo, não é difícil compreender a pressão exercida sobre os gestores para incluir novos serviços e novas atividades profissionais.

A partir de setembro de 1968, o Decreto nº 63.230/68 mandou computar, como tempo de trabalho insalubre, perigoso ou penoso, os períodos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez decorrentes do exercício dessas atividades.

Nessa mesma oportunidade foram excluídas algumas categorias profissionais do novo anexo, que no entanto, foram reintegradas pela Lei nº 5.527/68. Não bastasse, a nova Lei mandou considerar, também, as categorias que constaram somente do quadro de 1964.

Prosseguindo na sanha de desregulamentar a concessão do benefício a Lei nº 5.890/73 reduziu a carência mínima para, apenas, cinco anos de contribuição e manteve as demais condições, inclusive a delegação ao Poder Executivo da definir os serviços e atividades profissionais.

Em maio de 1979, foi a vez dos profissionais pertencentes às categorias contempladas licenciados do emprego ou atividade para exercerem cargo de administração ou de representação sindical poderem computar esse tempo como de atividade insalubre, perigosa ou penosa. Uma vantagem e tanto para os administradores das empresas e dos sindicatos. O direito ao benefício especial sem qualquer tipo de exposição a risco.

A Lei nº 6.887/80 admitiu a conversão do tempo da atividade especial para fins de aposentadoria de qualquer espécie. O novo Plano de Benefícios do RGPS, instituído pela Lei nº 8.213/91 manteve em linhas gerais as regras anteriores, alterando, apenas a carência mínima de 60 para 180 contribuições mensais para os novos segurados. Relativamente aos até então filiados, estabeleceu uma tabela transitória de carências.

Grande modificação na sistemática de concessão do benefício foi introduzida pela Lei nº 9.032/95. Impôs a obrigação de comprovação de tempo de trabalho permanente (não ocasional nem intermitente) exposto a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, e proibiu o beneficiário de aposentadoria especial de continuar ou retornar ao exercício da atividade.

Essa lei acabou com a concessão da aposentadoria especial por categoria profissional ao impor a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo e também para os trabalhadores em atividades perigosas ou penosas, exceto aos expostos a agentes biológicos. Seguindo, agora, trajetória diferente daquela imprimida até 1995, a MP 1.523/96, que foi convertida na Lei nº 9.528/97, passou a exigir que a comprovação da exposição passasse a ser feita mediante apresentação do perfil profissiográfico do trabalhador e laudo técnico de condições do ambiente de trabalho - LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, com indicação, inclusive, da existência de tecnologia de proteção coletiva. A MP 1.663- 10/68, convertida na Lei nº 9.711/98, limitou a conversão do tempo de trabalho especial em comum somente até 28 de maio de 1998, desde que o segurado tivesse implementado um percentual mínimo do tempo necessário ao benefício, que o Decreto nº 2.782/98 fixou em 20%. Por sua vez, a Lei 9.732/98, instituiu financiamento específico, a cargo exclusivamente do empregador; acrescentou a obrigação de que o LTCAT passasse a consignar informação, também, sobre o uso de equipamento de proteção individual – EPI; e autorizou o cancelamento do benefício de quem, após a sua obtenção, permaneça ou retorne à mesma atividade que a tenha gerado.

A EC 20/98 deu status de lei complementar aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, ratificando o critério de que, enquanto não seja editada uma lei complementar dispondo sobre o tratamento a ser dado aos segurados sujeitos a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, o benefício seja dado, apenas, àquele de comprove efetiva exposição ao agente nocivo e, via de conseqüência, proscrevendo a sua concessão por categoria profissional. Não obstante previsto desde 1996, a exigibilidade do formulário denominado por perfil profissiográfico ainda não foi implementada, tendo o Decreto nº4.729/03, acrescentado mais um "p" ao documento, que passou a denominar-se Perfil Profissiográfico Profissional – PPP e que deve constituir-se em um formulário com o histórico-laboral do trabalhador que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos. Finalmente, o Decreto nº 4.827/03 deu nova redação ao artigo 70 do RPS permitindo a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum em relação ao trabalho prestado em qualquer período, obedecida a legislação vigente na época da prestação de serviço.

V

A sucessão de normas acima descrita acabou por criar a seguinte situação: as aposentadorias especiais concedidas sob a vigência das normas pretéritas resultaram, para segurados em condições análogas, em uma RMI de menor valor, pelo simples fato do momento temporal do deferimento. A situação narrada é digna de perplexidade, pois o único critério justificador da diferença de valores dos benefícios é o temporal, o qual, por si só, não é dotado de razoabilidade suficiente para ensejar referida distinção.

Sendo assim, é direito do segurado ter seu benefício revisado quando da edição de lei superveniente mais benéfica que a anterior.

E assim deve ser porque se trata de prestação de caráter alimentar, ligada à subsistência do segurado e sua família, bem como por tender ao cumprimento do princípio constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e por estar voltada à satisfação de um dos objetivos maiores da República, qual seja, a promoção do bem de todos (art. 3º, IV, CF/88).

A relevância do benefício – e da imposição de incremento de seu valor – torna-se ainda mais clara, quando o beneficiário é pessoa idosa, com problemas de saúde ou menor de idade, estereótipos próprios dos segurados e dependentes do RGPS.

Além disso, preservar um valor inferior, pelo simples fato do momento temporal em que calculado, representa converter o fenômeno da aposentadoria em uma loteria, onde, de acordo com o período de requerimento do benefício, fará jus o segurado a uma prestação maior ou menor. É dizer: fica o segurado sujeito a um lance de sorte, pois, no dia seguinte ao do requerimento do benefício, as regras do jogo podem mudar sem prévio aviso e, por conseqüência, sem outorga de meios para que o beneficiário programe e avalie qual o melhor momento para requerer sua aposentadoria.

Impende ressaltar que esta é a orientação atualmente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em casos relativos à pensão por morte, benefício que também sofreu uma sucessão de leis mais benéficas ao segurado, tal qual a aposentadoria especial, ora analisada. O seguinte julgado bem espelha referido entendimento:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES NORMATIVOS. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENSÃO POR MORTE. REAJUSTE. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA. ARTIGO 75, COM REDAÇÃO DA LEI 9.032/95. INCIDÊNCIA IMEDIATA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

......

II - A teor da uníssona jurisprudência desta Corte, em se tratando de benefício acidentário, a legislação moderna, mais benéfica ao segurado, tem aplicação imediata. Alcança, inclusive, os casos já concedidos ou pendentes de concessão. Precedentes.

III - O artigo 75 da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.032/95, deve ser aplicado em todos os casos, alcançando os benefícios previdenciários, independentemente da legislação vigente à época em que foram concedidos. Essa orientação, contudo, não traduz aplicação retroativa da lei moderna, mas, simplesmente, sua incidência imediata. Precedentes.

IV - Agravo interno desprovido. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 602.187 – 5ª Turma – Rel. Min. GILSON DIPP. DJ DATA:29.11.2004, p.378.

Veja-se que, embora não se trate da mesma prestação previdenciária, tem-se, em verdade, situação equivalente, qual seja, a existência de um benefício sujeito inicialmente a regramento mais severo que o ulterior, ensejando a aplicação da lex mitior previdenciária em favor dos segurados, tenham eles benefícios concedidos ou pendentes de concessão.

Não há, portanto, razão para dispensar à aposentadoria especial tratamento diverso do que vem sendo conferido à pensão por morte.

VII

3. A aplicação da lei posterior mais benéfica não enseja, na hipótese, violação ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, porquanto não afronta o ato jurídico perfeito, mas apenas promove a adequação do benefício a uma nova situação jurídica, mormente pelo fato de tratar-se de verba alimentar, visto que a concessão de benefício previdenciário consubstancia a formação daquele instituto constitucional em face da legislação vigente à época, não significando dizer que os amparos concedidos pelo INSS não possam ser contemplados futuramente pela legislação mais favorável, assim como também não há ofensa ao artigo 195, § 5º, da Carta Magna quando a fonte de custeio decorre das próprias contribuições vertidas na sua integralidade à Previdência Social pelo segurado instituidor do benefício de pensão.

Apelação Cível 2004.04.01.047437-1 Sexta Turma Rel. Des. Fed. NYLSON PAIM DE ABREU. DJU DATA:19.01.2005, PÁGINA: 368. (Grifei)

VIII.

Por todo o exposto, faz-se imperiosa a aplicação da lei previdenciária ulterior mais benéfica como forma de promoção da justiça social (art. 3º, I, CF/88), adequando a situação daqueles que por uma vida contribuíram para fruição de uma terceira idade mais tranqüila, ainda mais quando se constata que o valor do benefício previdenciário, por mais que estabelecido em obediência ao Direito vigente, não garante, da forma como deveria, vida digna aos segurados e dependentes da Previdência Social.

IX. REFERÊNCIAS CITADAS

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002.

FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social: Prestações e Custeio da Previdência, Assistência e Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.