Índice: Introdução; 1.Gênero e Discriminações de Gênero; 2. Igualdade, 2.1. Princípio da igualdade, 2.2. Princípio da Igualdade na Constituição da República Portuguesa de 1976, 2.3. Diferenciar para igualar; 3. Análise da Directiva Comunitária 2004/113 do Conselho Europeu, 3.1. Lei nº. 14/2008 da República Portuguesa; 4. Igualdade e Participação Política da mulher no Estado Português; 4.1. Lei Orgânica nº. 3/2006 da República Portuguesa; Considerações Finais; Bibliografia Consultada; Notas.
INTRODUÇÃO
A discriminação em razão do gênero, nomeadamente a que põe a mulher, de forma direta ou indireta, em posição de inferioridade, advém das relações desiguais historicamente impostas aos homens e mulheres ao longo dos tempos pelas sociedades. Esta discriminação subsiste e, portanto, ainda presenciamos situações em que se mostra evidente que a mulher não detém capacidade plena de atuação e realização.
Além disto, também vivenciamos uma sociedade que, em sua maioria, trata a discriminação contra as mulheres como fato normal, de forma que a maior parte das violações e abusos é mantida em silêncio pelas pessoas, não porque estas acreditem se tratar de algo grave, mas, exatamente pelo contrário. Tal posicionamento diante de tratamentos desiguais entre homens e mulheres torna as desigualdades mais recorrentes, e, por conseguinte, mais enraizadas nas sociedades.
Diante desta situação, o presente trabalho pretende abordar a utilização do princípio da igualdade e suas implicações no que tange ao combate das discriminações de gênero, analisando, em âmbito estadual, a Lei orgânica nº. 03 de 21 de agosto de 2006, ou Lei da Paridade, e numa perspectiva mais ampla a Diretiva Comunitária 2004/113 emanada pelo Conselho Europeu, que culminou na Lei nº. 14 de 12 de março de 2008 da República Portuguesa.
Para tanto, analisaremos as discriminações em função do gênero e o princípio da igualdade a fim de observar a evolução deste princípio no que se refere a combater estas discriminações de forma ativa e concreta.
1. GÊNERO E DISCRIMINAÇÕES DE GÊNERO
Inicialmente se faz necessária a distinção entre sexo e gênero. Sexo refere-se aos determinantes biológicos do masculino e do feminino e gênero se refere às características sociais que são atribuídas a cada sexo. O gênero é ainda analisado dentro dos processos de socialização e abrange os comportamentos psicológicos, sociais e culturais dos membros das sociedades.
Discriminação sexual, ou de gênero – conforme se convencionou chamá-la por abranger os âmbitos biológico, psicológico e social dos indivíduos - significa uma ação que trate diferentemente homens e mulheres em função do sexo, podendo esta discriminação ser direta, ou seja, intencional e objetiva, ou indireta, isto é, que surge como conseqüência de um ato não discriminatório.
A discriminação de gênero que atinge as mulheres é a mais recorrente e, em conseqüência, a que recebe maior atenção dentro do tema. As teorias feministas surgiram para combater estas discriminações e preocupam-se, de forma geral, com as hierarquias dominantes que colocam a mulher em situação de inferioridade.
O fato é que o histórico de subalternização e discriminação da mulher data de milhões de anos, desde as sociedades primitivas, passando pelas antigas Roma e Grécia, chegando à modernidade. Entretanto, há dois marcos históricos significativos para a história das discriminações de gênero no ocidente, quais sejam, a revolução francesa e a revolução industrial. Consideram-se marcos significativos porque foram de grande relevância para o desenvolvimento das sociedades e do papel do ser humano dentro destas sociedades.
A revolução francesa de 1789, que pregava a igualdade, liberdade e fraternidade para todos e que foi essencial ao ser humano por difundir o antropocentrismo, não incluiu a mulher no conceito de cidadã estabelecido na declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1973. Não obstante ter propiciado a inclusão política da burguesia, a revolução não se preocupou em promover as igualdades de forma mais elaborada.
Sobre esta declaração, o autor Celso Ribeiro Bastos em seu Curso de Direito Constitucional afirma que: "Naquela ocasião conhecia-se à perfeição o endereço do preconceito. Tratava-se de abolir a sociedade estamental então vigorante. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa determinada classe social". (Bastos apud ATCHABAHIAN, 2006, p. 82).
Já na revolução industrial, em Inglaterra, do final no século XVIII, as mulheres passaram a integrar o mercado de trabalho, ganhando o equivalente a metade do salário que ganhavam os homens, para desempenhar as mesmas funções, no mesmo período de tempo; isto, por serem vistas como mão-de-obra inferior. Esta revolução promoveu a inclusão de muitas massas no processo econômico e, ao incluir as mulheres de forma sub-remuneradas findou por reproduzir - neste processo de assimilação de mão-de-obra industrial - o que já se tinha verificado numa revolução política precária.
O quadro de inferioridade e opressão do gênero feminino ainda é vivido, a despeito de mudanças significativas como a crescente inserção da mulher no mercado de trabalho masculino, e, mais recentemente, a possibilidade de participação do processo político democrático por meio do voto.
Em resposta às discriminações praticadas contra as mulheres surgiram os direitos das mulheres, que são reivindicados há séculos e incluem-se nos chamados direitos das "minorias" juntamente com os dos negros, dos índios, das crianças, dentre outros. Este direito das mulheres pretende de uma forma geral, chamar a atenção para a consideração de objetivos relevantes para as mulheres a serem refletidos em processos legislativos [01].
É também em resposta a estas reivindicações, e a tantas outras relacionadas ao exercício dos direitos fundamentais, que surgem os instrumentos de proteção dos direitos do homem. Neste sentido, a Organização das Nações Unidas (ONU) realizou a 18 de dezembro de 1979 a "Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres", com o objetivo de coibir qualquer distinção, exclusão ou restrição que possa anular o exercício de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais das mulheres. Convém ressaltar que Portugal ratificou esta convenção no ano seguinte por meio da Lei nº. 23/80.
2. IGUALDADE
O princípio da igualdade nem sempre foi compreendido tal qual o é atualmente. O conceito e o conteúdo do princípio passaram por diversos entendimentos até obtermos a concepção alargada que temos hoje, qual seja, a de um princípio que age para garantir a igualdade.
Deste modo, faz-se necessária uma breve abordagem do histórico e da ampliação do conceito de igualdade no que se refere a sua atuação e seu conteúdo como princípio norteador dos direitos e liberdades.
O marco inicial deste breve histórico é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793, proclamada após a revolução francesa, ocasião em que o princípio foi visto, inicialmente, sob sua acepção formal, chegando a ser confundido com "prevalência da lei", e num segundo momento como "pura proibição de arbítrio ou discriminações" no sentido de limite negativo de controle do poder público.
Somente numa 3ª etapa, durante o "estado social de direito", passou a ser considerado o aspecto material do princípio no que se refere a trabalhar positivamente, ou ativamente, para se obter a igualdade como fim – seria o limite interno da atuação do poder público [02].
O princípio da igualdade como prevalência da lei foi assim entendido porque a igualdade foi consagrada na declaração de 1789 com valor absoluto. O princípio de que "todos os homens são iguais" referia-se a uma igualdade sem reservas, o que levava a compreensão de que o tratamento da lei deveria ser o mesmo para todos, sem considerar o conteúdo do tratamento. A igualdade consistia na exigência de generalidade da lei, estando, por conseguinte, submissa ao princípio da legalidade.
A compreensão do conteúdo da igualdade no princípio de que "todos são iguais perante a lei" foi evoluindo, e chegou-se a uma relativização do conceito de igualdade, de forma que esta passou a ser vista como proibição de arbítrio ou de discriminações, sendo evidente a busca por critérios materiais, justos e razoáveis na determinação da igualdade em função de certo tratamento jurídico.
Há aqui um nítido alargamento da compreensão do princípio da igualdade. Entretanto, pensar a igualdade como limite negativo de controle do poder público poderia acarretar uma idéia equivocada de que a justiça se contém na intenção do próprio tratamento jurídico, tal como os revolucionários acreditaram que ela se continha na generalidade da norma [03].
Na seqüência, e considerando o que fora acima mencionado, surge outro entendimento do princípio da igualdade que buscar aliar os entendimentos da igualdade já consagrados nas duas fases que o antecedem a uma ânsia maior de justiça. Há aqui a crença de que o princípio da igualdade já possui intencionalidade própria, uma intenção normativa que busca a realização da justiça, um limite interno de atuação do poder público corretor de violações às liberdades.
O princípio da igualdade, nesta terceira fase, considera os critérios razoáveis como meios de se chegar a um fim pretendido, preocupando-se com a finalidade de alcançar a igualdade e se obter justiça. Trata-se de igualdade da lei.
Esta última fase mostrou a face material da igualdade ao admitir que esta pode deixar a posição passiva de "igualdade perante a lei" e passar a uma posição ativa de igualdade de fato, de oportunidades, ou ainda igualdade como realizadora de justiças efetivas.
Esta dita igualdade material, segundo a professora Maria Glória Garcia, é composta por uma igualdade social, que deve ser obtida através de valores ou categorias referenciais vigentes em cada momento numa determinada sociedade. Desta forma, sempre se fará necessário saber qual a igualdade social que se pretende atingir por meio da lei em um dado momento.
Para tanto, a autora afirma que deve haver uma força combinada da igualdade formal com os valores que a sociedade assimilou e para a qual todos, em igual medida, contribuíram; o que configura a "dimensão participativa da igualdade". O que a autora pretende deixar claro é que o conceito de igualdade formal não pode ser sucumbido por completo pelo conceito de igualdade material, devendo, portanto, existir uma mistura dos dois conceitos para se obter alguma justiça. (Estudos sobre o Princípio da Igualdade. 2005. p. 42).
Ou seja, deve-se considerar a igualdade aliando suas acepções jurídico-normativa e jurídico-política. Deve-se buscar a igualdade da aplicação da lei e a igualdade da própria lei. Somente partindo deste entendimento ampliado é que se obtém um princípio mais eficaz, seguro e hábil a impedir as diferenciações pelas leis.
Após análise do caminho percorrido pelo princípio da igualdade, chegamos aos seguintes conceitos: Igualdade formal é a igualdade na lei e perante a lei, e se refere a igualdade de tratamento; e Igualdade material consiste na concretização da igualdade ou redução da desigualdade e está ligada a idéia de igualdade de oportunidades. Estes conceitos serão assim considerados para fins do presente trabalho.
2.2. Princípio da Igualdade na Constituição da República Portuguesa de 1976
No ano de 1974 o Estado Português derrubou o regime salazarista libertando-se da ditadura existente e restituindo as liberdades públicas. Neste contexto é proclamada a Constituição da República Portuguesa de 1976, que faz menção à igualdade em diversos dispositivos de seu texto. Inicialmente, nos fornece a idéia geral de igualdade em seu artigo 13º, inserindo o princípio da igualdade no rol dos princípios ordenadores do exercício dos direitos fundamentais, e enuncia que:
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas e ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
Da leitura deste artigo 13º pode-se perceber que a base constitucional do princípio da igualdade na Constituição Portuguesa é a igual dignidade social de todos os cidadãos, e ainda, que o princípio está inserido no documento com as dimensões democrática e social inerentes a um Estado de direito. Deste modo, o princípio deve impor a igualdade de aplicação da lei, garantir a igualdade de participação na vida política da coletividade e o acesso a cargos e funções públicas, e exigir a eliminação das desigualdades de fato [04].
Ao referir-se à igualdade perante a lei, a Constituição adota a forma clássica do princípio, mas não restringe seu âmbito de atuação à igualdade de aplicação da lei, alargando-o de maneira a que o princípio discipline toda a atividade pública nas suas relações com os cidadãos, além de se impor – como proibição de discriminação – aos particulares, de acordo com o artigo 18º, nº. 1 da Constituição.
O próprio artigo 13º, em seu nº. 2, já adota o conceito mais amplo do princípio da igualdade ao proibir as discriminações em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas e ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
Esta proibição não é absoluta e não veda diferenciações de tratamento. A Constituição indica, ela mesma, um conjunto de fatores de discriminação ilegítimos [05]. As diferenças de tratamento não serão discriminatórias quando houver justificativa razoável para tal, ou seja, quando houver correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida.
Ainda no que se refere à igualdade de direitos de homens e mulheres, a Constituição reconhece um considerável número de direitos fundamentais de igualdade no sentido de proibir discriminações, a saber:
- O artigo 9º relativo às tarefas fundamentais do Estado, que emprega a palavra igualdade ao definir que o Estado deve "promover (...) a igualdade real entre os portugueses" (artigo 9º, d) e "promover a igualdade entre homens e mulheres" (art. 9º, h). Vale salientar que a norma da alínea h foi incluída no texto constitucional na quarta revisão constitucional de 1997, e representou um avanço no que concerne ao combate às discriminações de gênero.
- O artigo 10º, nº. 1, que confere ao povo o poder político por meio do "sufrágio universal igual, direto, secreto e periódico..".
- O artigo 26º, nº. 1, que reconhece a todos os "direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade (...) e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação.". Esta norma também foi incluída pela quarta revisão constitucional de 1997.
- O artigo 36º, quem em seus números 1, 3 e 4 estabelece a igualdade de condições para constituir família, contrair casamento, bem como a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges em relação a educação dos filhos, além de proibir qualquer ato discriminatório destinado aos filhos nascidos fora do casamento.
- O artigo 47º, nº. 2, que estabelece que "todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade..".
- O Artigo 58º, nº. 2, b, que consagra como direito social o direito ao trabalho, e diz que o Estado deverá promover "a igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou género de trabalho e condições para que não seja vedado ou limitado, em função do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalhos ou categorias profissionais.".
No que tange aos direitos de participação política e de participação na vida pública, a Constituição ainda estabelece:
- O artigo 48º, números 1 e 2, que tratam da participação na vida pública e determinam que todos os cidadãos têm o direito de tomar parte na vida política e na direção dos assuntos públicos do país, bem como, de serem esclarecidos e informados sobre atos do Estado e demais entidades públicas e dos assuntos públicos em geral.
- O artigo 50º, nº. 1, que estabelece que "todos os cidadãos têm o direito de acesso, em condições de igualdade e liberdade, aos cargos públicos.".
- O artigo 109º que dispõe sobre a igualdade de acesso a cargos políticos ao determinar que "a participação directa e activa de homens e mulheres na vida política constitui condição e instrumento fundamental de consolidação do sistema democrático, devendo a lei promover a igualdade no exercício dos direitos cívicos e políticos e a não discriminação em função do sexo no acesso a cargos políticos".
- E o artigo 113º, nº. 3, b, que trata da igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas.
No que se refere à discriminação de gênero, a Constituição, em seu texto inicial de 1976, não continha a explicitação da igualdade de direitos de homens e mulheres e não incluía a proibição de discriminação em função do sexo no rol de discriminações proibidas pelo artigo 13º, nº. 2.
Somente com o advento da quarta revisão constitucional, ocorrida em 1997, é que foi dada especial atenção a esta dimensão da igualdade, e foram, portanto, realizadas inclusões e mudanças nos artigo 9º, h, 26º, nº. 1 e 109º, no sentido de proibir a discriminação de gênero no exercício de direitos cívis e políticos.
As mudanças trazidas pela mencionada revisão constitucional foram de extrema relevância para a promoção estatal da igualdade entre homens e mulheres. Entretanto, a mudança mais significativa neste sentido foi realizada no texto do artigo 109º, e consiste na substituição do termo cidadãos da redação anterior pela frase homens e mulheres, de modo que agora ambos têm o direito constitucional expresso à participação direta e ativa na vida pública.
Esta é a única norma constitucional em que não há referência a cidadãos. Conforme a autora Maria Lúcia Amaral "o fato de o termo ter sido substituído pela frase homens e mulheres; - aliado ao fato de tal frase aparecer a propósito da enunciação de um princípio que cumpre uma função de concretização imediata do princípio democrático - leva a crer que o legislador de revisão tenha introduzido neste domínio mais do que uma simples reforma". (O Princípio da Igualdade na Constituição Portuguesa. In Estudos em homenagem ao professor doutor Armando M. Marques Guedes, 2004, p. 47).
Ainda segundo a autora, a mudança de termos acarretou numa modificação identitária do conceito constitucional de povo, porque este a partir de então não será mais compreendido como um conceito construído sem acepção de pessoas e com abstração das suas diferenças, mas sim como uma categoria estruturalmente composta pela diversidade dos gêneros [06].
Ademais, vale ressaltar que o artigo 109º ao falar da participação de homens e mulheres na vida política deixa claro que as discriminações positivas a favor das mulheres e em prol da igualdade de gêneros serão admitidas e recepcionadas pela Constituição.
2.3. Diferenciar para Igualar
Dentro do tema discriminação de gêneros é essencial abordar as medidas estatais e sociais que buscam reduzir e erradicar estas discriminações. Com o objetivo de promover a igualdade entre homens e mulheres, destinam-se, em sua maioria, a favorecer o gênero feminino pelo fato de as mulheres serem as maiores vítimas de discriminações em razão do sexo.
É neste sentido que o princípio da igualdade não pode ser considerado um princípio estático porque é passível de atuação nas sociedades através de mecanismos legais específicos. As ações afirmativas ou discriminações positivas fazem parte destes mecanismos que pretendem colocar todos os membros da sociedade em igualdade de condições.
São medidas privadas ou políticas públicas que objetivam beneficiar determinados segmentos da sociedade, sob o fundamento de lhes oferecer as mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações ou injustiças históricas [07].
São medidas temporárias, e, portanto, seus efeitos são extintos quando atingidos os resultados a que se pretendem, ou seja, quando a sociedade por si só continue com o processo de tratarem-se igualmente cada vez mais. As medidas funcionam da seguinte forma: tratar igual no presente, em virtude das desigualdades históricas vividas no passado e que ainda subsistem, com o objetivo de reduzir ou eliminar as discriminações para que as próximas gerações vivam em uma sociedade mais justa e igualitária.
Tais ações têm origem com o Civil Right Act de 1964 nos Estados Unidos da América e tiveram pujança a partir da década de 70, nomeadamente a partir de 1971 no caso Swan x Charlotte Meckenburg Board of Education, ocasião em que a suprema corte americana defendeu o uso das quotas raciais como forma de acelerar o processo de integração racial nas escolas.
A partir de então, o modelo das affirmative actions norte-americanas vem sendo reproduzido nos chamados "Estados democráticos de direito" com a finalidade de conferir igualdade de oportunidades aos menos favorecidos histórica e culturalmente.
Não se pode olvidar o quanto a atuação estatal - que traz consigo a atuação do princípio da igualdade – avançou e passou a atuar significativamente para garantir aos homens e mulheres o exercício de seus direitos e liberdades de forma plena. Segundo a professora Flávia Piovesan, o alvo de tais políticas não é mais "o indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas o indivíduo especificado" (Piovesan apud ATCHABAHIAN, 2006, p. 165/166).
Contudo, a despeito destas medidas trabalharem em prol da igualdade, existem inúmeras reservas a sua utilização. As principais críticas são as de que reforçam socialmente padrões culturais de forma estereotipada, geram injustiças e desconfortos sociais, limitam liberdades, dentre outras. Saliente-se que maior crítica às ações afirmativas é a que questiona a razoabilidade do critério que enseja uma ação especial desta.
Ocorre que, por vezes, a classe beneficiada pela discriminação positiva não considera que viva em situação de desvantagem, ou que sofra discriminações, de modo que torna-se um tanto quanto árdua a tarefa de justificar o critério – que deve ser razoável – em relação a desigualdade a ser estabelecida.
Segundo o professor Celso Antonio Bandeira de Mello, "é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto." (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 2007, p. 38).
Em defesa das ações afirmativas, o professor J.J. Gomes Canotilho afirma que o princípio da igualdade tem a obrigação de diferenciar para se compensar a desigualdade de oportunidades, segundo ele "o princípio da igualdade tem uma função social, o que pressupõe o dever de eliminação ou atenuação, pelos poderes públicos, das desigualdades sociais, econômicas e culturais, a fim de se assegurar uma igualdade jurídico-material." (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, p. 341/342).
Ainda no que tange às discriminações positivas, a Constituição Portuguesa de 1976, com a revisão constitucional de 1997, que modificou os artigos 9º, h, 26º, nº. 1 e 109º, passou a admitir ações positivas com vista a reduzir e erradicar as discriminações de gênero e a aumentar a participação política das mulheres.
Outro modelo de medidas estatais que visam à redução de desigualdades de gênero é o modelo de paridade. Este modelo foi expressamente defendido na recomendação nº 1269 da Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa sobre os direitos das mulheres, que afirmou o seguinte:
Tendo em conta que a igualdade formal e informal entre homens e mulheres é um direito fundamental do ser humano, tendo em conta que as mulheres representam mais da metade da população: a democracia exige a paridade na representação e no governo das nações.
A primeira idéia da paridade foi adiantada pela feminista francesa Hubertine Auclert, que endereçou uma carta ao prefeito informando-lhe que não pagaria seus impostos enquanto não tivesse o direito de votar. Na ocasião, a reclamação da feminista não surtiu qualquer efeito, de maneira que a mesma, alguns anos mais tarde, exigiu novamente seu direito ao sufrágio dito "universal" e acrescentou a sugestão de que as assembléias fossem compostas também por mulheres.
A idéia de paridade foi se desenvolvendo e a reclamação de que às mulheres devem ser dadas as mesmas condições que são conferidas aos homens também foi aumentando. Deste modo, consolidou-se o modelo de paridade, o qual envolve uma intervenção jurídica duradoura correspondente à defesa de uma presença igualitária, neutral de homens e mulheres, em locais de trabalho ou em órgãos políticos.
O objetivo é fazer refletir nos diferentes enquadramentos sociais e, particularmente, no trabalho e na política, a presença de homens e mulheres. Afasta-se, neste modelo, o princípio do mérito relativo dos intervenientes do processo laboral ou político para fazer entrar por inteiro a natural igualdade entre mulheres e homens [08].
Os dois modelos aqui analisados – as ações afirmativas e o modelo da paridade – funcionam de formas diferentes. As primeiras por meio de legislações específicas ou quotas e o segundo, geralmente, por meio de listas contendo uma ordem paritária: um homem, uma mulher, e assim por diante.
Entretanto, a despeito disto, ambos os mecanismos pretendem acelerar o processo de equalização – e aqui nos reportamos a igualdade entre mulheres e homens – partindo do pressuposto de que as desigualdades exigem medidas diferenciadoras para que sejam alcançadas igualdades concretas.
