Resumo: Motivado pela relevância que apresenta a dificuldade de acesso à justiça no direito contemporâneo, o presente trabalho cuidou da tutela jurisdicional dos direitos transindividuais no Brasil, apresentando modificações pelas quais passaram a ciência do direito e a legislação brasileira. Por meio da contemplação desta dificuldade, colocaram-se, lado a lado, a realidade jurisdicional e a representação jurídico-processual feita por Franz Kafka em O Processo. Através da discussão de ações coletivas brasileiras, destacaram-se as perspectivas críticas de expansão do acesso à justiça e da contingência presente, ainda que reduzida, no processo jurisdicional.
Palavras-chave: Acesso à justiça; Direitos transindividuais; Tutela coletiva; Kafka
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 A PROBLEMÁTICA DO ACESSO À JUSTIÇA E OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS . 3 CIÊNCIA DO DIREITO E REFORMA LEGISLATIVA: UM NOVO ENFOQUE .3.1 MUDANÇAS NA CIÊNCIA DO DIREITO . 3.2 REFORMA LEGISLATIVA . 4 ACESSO EFETIVO À JUSTIÇA: TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS NO BRASIL . 5 TUTELA DOS DIREITOS SUPRAINDIVIDUAIS: PONTOS DE DEFICIÊNCIA .6 CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
Ao se colocar em questão a realidade jurídica que exorbita dos corredores acadêmicos, investigam-se o modo de funcionamento do nosso sistema jurídico e, igualmente, a que pessoas são destinados os benefícios da atividade jurisdicional. Sociólogos, antropólogos, juristas e demais cientistas sociais, por meio deste tipo de investigação, têm chegado à conclusão de que nem todos gozam de um acesso efetivo a tais benefícios.
Sob a influência de tal conclusão, este artigo, inspirando-se na obra de Franz Kafka, O Processo, tratará do tema acesso à justiça, tomando a tutela dos direitos coletivos como linha mestra de abordagem.
Em primeiro plano, colocando-se em ligeira discussão a hipossuficiência de uma das partes do processo, discorrer-se-á sobre os obstáculos ao acesso efetivo à justiça.
Em segundo instante, levando-se em conta a atenção que tais direitos receberam do movimento de acesso à justiça, será abordado o enfoque inovador dos conhecimentos científico-processuais e da reforma legislativa resultantes deste movimento.
Após a abordagem deste enfoque, cuja análise lançará mão de conhecimentos doutrinários e de dispositivos normativos, serão explanadas as peculiaridades das ações coletivas do direito brasileiro, apontando-se, nestas, o que garante a efetividade dos direitos transindividuais.
Por último, através da observação das deficiências encontradas nestes mecanismos processuais, serão assinaladas as perspectivas de maior garantia dos interesses coletivos e da permanência da contingência processual que, embora reduzida por fatores legais e sociais, não há de ser extirpada plenamente do processo jurisdicional.
2 A PROBLEMÁTICA DO ACESSO À JUSTIÇA E OS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
A história da riqueza da humanidade não contém relatos de plena democracia ou da ausência de relações de dominação. O Estado, nela registrado como uma instituição da sociedade, qual detém o monopólio legítimo da força física, não foge a estas regras: se positivou os direitos e a igualdade de indivíduos perante a Lei ao assumir a roupagem liberal, não foi coerente na garantia eficaz destes direitos, repartindo de maneira desigual sua prestação de serviços jurisdicionais.
A desigualdade na repartição dos serviços jurisdicionais não se manifesta de maneira tão clara como negação de acesso à Justiça a determinados indivíduos. Verdadeiramente, devido à sua estrema formalidade, o poder judiciário requer de seus jurisdicionados esforços que pressupõem alto poder aquisitivo, sem o qual não é possível adquirir os recursos idôneos à reivindicação de direitos.
O indivíduo que não se encontrar munido destes recursos certamente verá a Justiça como um universo kafkiano onde tudo é incerteza. Logo perceberá que o discurso de harmonia sistemática das leis materializa-se numa rede complexa de relações intersubjetivas. Nesta rede, autores e réus freqüentemente se vêem na necessidade de rogar às pulgas, que habitam as vestes dos guardas da lei, para que convençam estes a conceder o acesso à justiça. Diante de semelhante situação, ao passar pelo universo do processo judicial, Josef K. pôde se ver como um cão e, ainda que a extinção de sua vida pudesse acabar com a angústia do seu processo, temia que "a vergonha fosse sobrevivê-lo" (KAFKA, 2003, p. 256).
Eis uma conjuntura paradoxal: paralelamente ao discurso formal de imparcialidade e superioridade dos órgãos jurisdicionais cuja frieza causa humilhação e temor, constata-se uma realidade onde o poder de barganha da parte influencia desde orgãos auxiliares até o ‘livre convencimento do juiz’.
E se a defesa de direitos individuais dos hipossufiecientes se apresenta, neste contexto, recheiada de obstáculos, a tutela dos direitos positivados nas modernas legislações – direitos que extrapolam a esfera privada do indivíduo para incidir sobre vários indivíduos, sobre coletividades ou até mesmo sobre um número indefinido de pessoas – não encontra menores dificuldades.
Trata-se dos direitos denominados metaindividuais, supraindividuais, transidividuais ou coletivos, latu sensu, classificados pela doutrina brasileira em individuais homogêneos, coletivos – em sentido estrito – e difusos.
Os direitos difusos, tal como conceituados pelo nosso Código de Defesa do Consumidor (CDC), são aqueles de natureza indivisível e que possuem como titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato. Os direitos coletivos, em sentido estrito, são titularizados por grupos, classes ou categoria de pessoas, de maneira indivisível. Os direitos individuais homogêneos, por seu turno, admitem a divisão de vantagens e prejuízos entre seus titulares, que se unem por circunstâncias de fato.
Feita esta breve conceituação, convém esmiuçar o obstáculo que subjaz e intensifica a incerteza do hipossuficiente, a desigualdade de recursos entre as partes de um processo. De tão relevente, este óbice influenciou o poder legislativo brasileiro quando da conformação dos meios garantidores dos direitos transindividuais. E, por isso, é relevante explicitá-lo de maneira ilustrativa.
Quando um idoso, um consumidor ou um cidadão qualquer com poucos (muitas vezes, nenhum) conhecimentos jurídicos resolve propor uma ação contra uma grande organização civil ou entidade pública, o primeiro obstáculo que terá de enfrentar é o universo Kafkiano antes referido. Talvez não saiba o andamento de seu processo, ou talvez receba a notícia, por um terceiro, de que ele vai mal. Quem sabe até resolva empregar todas as suas forças e todo o seu tempo à sua causa; e, ainda assim, os guardas da Lei não lhe permitam o acesso no momento em que desejar tê-lo. Em todo caso, pequeno seria o seu êxito na garantia de um direito, cuja entrada, no caso concreto, estava destinada apenas para ele.
De outro lado, para as grandes sociedades ou quaisquer pessoas – físicas e jurídicas – de vultoso patrimônio este universo não existe. Deveras, têm elas a assistência jurídica dos melhores advogados, podem arcar com as custas judiciais, sem contar o grande poder de influência simbolizado no seu status socio-econômico. Até mesmo uma possivel vitória processual de um titular de direito coletivo não poderia indimidá-las, pois o único indivíduo a ser indenizado não passaria de um fragmento do grupo, uma partícula do direito que realmente teria sido lesionado.
Problemas como o desta ilustração impulsionaram o movimento de acesso à justiça, fomentando novo enfoque da Ciência do Direito e reformas legislativas, no sentido de reequilibrar as posições das partes através da conformação de diversos institutos.
3 CIÊNCIA DO DIREITO E REFORMA LEGISLATIVA: UM NOVO ENFOQUE
3.1 MUDANÇAS NA CIÊNCIA DO DIREITO
Logo de início, o movimento de acesso à justiça causou alterações significativas nos conhecimentos construídos pela Ciência Jurídica. Por vezes, repudiou-se o enfoque formalista que resumia o Direito ao conjunto de normas cuja operacionalização se dava apenas pelo binômio legal/ilegal. Tércio Sampaio Ferraz Jr. descreve esta construção lógico-abstrata da Ciência do Direito da seguinte maneira:
[...] um processo de subsunção, dominado por uma dualidade lógica em que todo fenômeno jurídico é reduzido a duas possibilidades: ou é isto ou é aquilo, ou se encaixa ou não se encaixa, construindo enormes redes paralelas de exceções. (FERRAZ JR., 1980, p. 36)
O questionamento deste formalismo concedeu maior importância aos componentes reais do Direito: seus operadores, que uma vez inseridos em determinado contexto cultural, são reconhecidos como os maiores responsáveis pela qualidade do produto jurisdicional. J. J. Calmon de Passos comparou este produto a uma música tocada em um violino: sua qualidade depende muito mais do músico que o opera do que da forma ou qualidade intrínseca do violino (PASSOS, 1999, p. 75). Da mesma maneira, o movimento de acesso à justiça não descartou a componente normativa deste saber – a qualidade intrínseca do conjunto de normas –, mas enfatizou a importância da atividade do legislador, dos magistrados, promotores de justiça e advogados e, mormente, a relevância do elemento primário e contextualizador do ambiente jurídico, o povo soberano, possuidor de "traços culturais, econômicos e psicológicos" peculiares (CAPELLETTI, 1988, p. 83). É neste ambiente que se encontram as condicionantes do produto construído pelos agentes da Lei.
A necessidade de contextualização do saber jurídico, desde já denunciada, afetou o direito processual, que precisou acompanhar as modificações observadas nas sociedades contemporâneas. A globalização do capitalismo, a multiplicação das grandes empresas transnacionais e outros fatores abandonaram conjuntos inteiros de indivíduos a um maior grau de vulnerabilidade.
Os direitos doravante são violados por grandes organizações, e as lesões originadas de um único ato ilícito afetam grupos, coletividades ou categoria de indivíduos em sua totalidade. Urge uma reelaboração do conceito de legitimidade processual ativa e passiva – sob uma legitimação anômala ou extraórdinaria, em direção à substituição processual. Alteram-se também as disciplinas de citação, do direito de ser ouvido, de coisa julgada e outras mais.
3.2 REFORMA LEGISLATIVA
As reformas iniciadas na Dogmática Jurídica, que ora precediam, ora eram acompanhadas pelas inovações legislativas causadas pela segunda onda acesso à Justiça, sinalizaram firme resposta contra a idelogia liberal. Na ocasião de sua realização, à necessidade de retirada dos obstáculos à efetiva vindicação de direitos coletivos somaram-se os ideais apoiados na regra de justiça, segundo a qual se deve tratar os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade.
Em consideração à desigualdade substancial percebida entre as partes de um litígio relativo a direitos coletivos, as reformas legislativas seguiram duas frentes principais: a reforma na legitimação ativa e a reforma dos princípios processuais - conceitos de citação e de direito de ser ouvido e conceito de coisa julgada.
No que tange à reforma na legitimação ativa, instituiu-se a figura do representante adequado para agir em benefício da coletividade, nada obstante outros integrantes do grupo não serem citados individualmente. A decisão então torna-se obrigatória a todos os membros da coletividade, alterando-se o conceito de coisa julgada.
De Plácido e Silva (2007, p. 305) conceitua a coisa julgada como a sentença que se tornou irretratável, em relação à qual não se aceita "que a mesma questão venha a ser ventilada, tentando destruir a soberania da sentença". De semelhante valor é o ensino de Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 329), consoante o qual a coisa julgada não deve ser vista como efeito da sentença, e sim como qualidade da sentença e de seus efeitos.
A especifidade das modificações legislativas que tocaram esta sagrada definição consistiu precipualmente na nova conformação dos limites subjetivos da coisa julgada.
Prescreve o Código de Processo Civil (CPC) brasileito em seu artigo 472: "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros". Todavia, este dispositivo vem sendo reelaborado e enriquecido com a disciplina das ações movidas em defesa aos direitos coletivos.
Por força desta conformação de dispositivos processuais, a coisa julgada erga omnes ganha assento na Ação Popular, na Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor. Seu fundamento passa a ser visto no pressuposto de que os proponentes legítimos das ações coletivas substituem processualmente os verdadeiros interessados, incluídos no rol de sujeitos atingidos pela sentença. Ressalvam-se, porém, nesta regulamentação, as pretensões individuais destes sujeitos.
O terceiro prejudicado, a que se refere o artigo 472 do CPC, por não ser parte no processo e por ter a relação jurídica de que é titular afetada pela decisão, poderá se contrapor à sentença. Sem preterí-lo, a coisa julgada em ações coletivas tem de atuar ultra partes, tocando aos membros do grupo ou classe. Impende registrar mais uma lição de Cintra, Grinover e Dinamarco, sobre a imprescindibilidade da conciliação entre coisa julgada e o princípio do contraditório, visto que a não oitiva dos interessados numa demanda coletiva implicaria uma violação ao devido processo legal. Assim se expressam estes doutrinadores:
Tende-se porém, nestes casos, a estruturar a coisa julgada secundum eventus litis (ou seja, segundo o resultado do processo), para beneficiar, mas não para prejudicar, individualmente, a cada qual dos interessados. A solução, além de prudente, não infringe as regras do contraditório, pois o réu terá participado plenamente deste – o mesmo não ocorrendo com cada componente da categoria. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2008, p. 335)
Somente por intermédio do devido processo legal, permite-se o reconhecimento de mais uma via aberta ao acesso efetivo à justiça nestas mudanças legislativas. Caso contrário, os efeitos erga omnes de sentença prejudicial a um membro de classe, que não haja participado nos atos processuais da ação coletiva, funcionariam como mais um mecanismo a ser manipulado pela parte instrumentalizada. Esta, por sua vez, conseguiria se eximir de responder a novas e contundentes arguições propostas pelo indigitado membro que, visto não ter se expressado no processo, não desfrutou da oportunidade de apresentá-las.
De situação semelhante cogitou Josef K. quando estava prestes a sofrer os últimos efeitos do seu misterioso processo. Eis um exemplo atual do sentimento dominante das partes de uma ação coletiva, que não puderam usufruir o direito ao contraditório e à ampa defesa:
Era ainda possível alguma ajuda? Não haveria objeções que se tinham esquecido? Com certeza que as havia. E certo que a lógica é inquebrantável [...]. Onde estava o juiz que nunca tinha visto? Onde estava o alto tribunal ante o qual nunca comparecera? (KAFKA, 2003, p. 256)
Além das modificações legislativas abordadas até este instante, outras merecem destaque: a segunda onda de acesso à justiça ensejou a criação de órgãos governamentais especializados com legitimação em certas áreas processuais, a exemplo dos órgãos de defesa do consumidor.
Não se deve esquecer, por igual, de citar as mudanças ocorridas no instituto da reparação civil. Além de simbolizarem o rompimento do conceito tradicional de idenização, tais alterações redundaram na ampliação do ressarcimento de danos: se anteriormente a reparação resumia-se ao autor da demanda, doravante resulta da aferição do dano total causado pelo transgressor, incluindo em seu resultado a busca de meios para a repartição da indenização entre todos os que se enquadram no grupo, classe ou categoria de indivíduos lesionados, sendo considerados também aqueles não estiveram presentes no processo.
4 ACESSO EFETIVO À JUSTIÇA: TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS NO BRASIL
A tutela dos direitos metaindividuais, a começar pela Constituição brasileira de 1988, apresenta-se distribuída em diversos institutos processuais. Em meio a estes, situam-se o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, a ação popular e a ação civil pública.
Através do mandado de segurança coletivo, tem-se o reconhecimento das associações ou entidades representativas como legitimadas à defesa de direitos líquidos e certos dos seus membros ou associados. Alguns doutrinadores, entre eles Celso Agrícola Barbi, acreditam serem tão-só os direitos subjetivos individuais dos associados reclamados por tais entidades (BARBI, 1988 apud SILVA, 2007, p. 459). A Constituição Federal não apóia esse posicionamento, haja vista cometer aos sindicatos, no inciso III do artigo 8º, a defesa dos direitos coletivos da categoria.
O mandado de Injunção, da mesma forma, funciona como garantia dos direitos supraindividuais. Pode ser movido com vistas ao suprimento de norma regulamentadora, cuja ausência impeça o exercício de direitos coletivos. A Carta Magna brasileira prevê sua proponência pelos sindicatos.
Em meio aos mecanismos de tutela dos direitos coletivos, avulta de importância a ação civil pública, mecanismo de proteção a direitos coletivos como os direitos ligados à higidez do meio ambiente, os direitos do consumidor, os de valor estético, histórico, paisagístico etc. Sua disciplina situa-se na Lei nº 7.347, de 24.7.85, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código de Defesa do Consumidor.
Em sede de ação civil pública, tem-se a positivação da ‘co-legitimidade’ ativa: além do Ministério Público, podem propor esta ação pessoas jurídicas de direito público interno e outros órgãos e entidades que formam o conjunto das unidades representativas das classes ou categorias de indivíduos que, por iniciativa pessoal, dificilmente conseguiriam a efetiva proteção deste tipo de direitos.
A representatividade proporcionada por tais entes jurídicos contribui para a expansão do acesso à justiça, visto que, de regra, são especializados na proteção de seus membros – proteção que muitas vezes é o motivo de sua própria existência. Tanto é que, por exemplo, a função primordial do Ministério Público é a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Através da ação popular, não apenas se concede ao cidadão acesso efetivo à justiça como, também, abre-se-lhe a porta da participação direta nos assuntos do Estado. O indivíduo, com status de cidadão, recebe da Constituição Federal a legitimidade para, via jurisdição, ocasionar a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Desta maneira, constitui-se um cidadão participativo, fiscal das atividades dos poderes e órgãos estatais. E o fato de o autor da ação popular não arcar com as custas judiciais e com o ônus da sucumbência (quando age de boa fé) simboliza uma expansão ainda maior do acesso à justiça, afastando-se o temor aos pesados gastos processuais.
Realmente, ao defender o patrimônio público ou a moralidade administrativa, o cidadão atua em defesa de um interesse pertinente à coletividade em seu todo. A preservação do patrimônio histórico e cultural, a título de exemplo, muitas vezes é definida como direito da humanidade. Por outro lado, não se descarta a hipótese de a defesa do patrimônio público beneficiar também o cidadão que propõe a ação popular. A redução da corrupção política dos desvios de verbas e de outros estratagemas, através da anulação de atos ilícitos que oneram o orçamento estatal, pode dar azo à redução da carga tributária que incide sobre os cidadãos, entre eles, o autor da ação popular. Aqui se entrevê um exemplo de proteção indireta do interesse pessoal. De maneira semelhante, pensa Gilmar Ferreira Mendes:
A ação popular [...] configura instrumento de defesa de interesse público. Não tem em vista primacialmente a defesa de posições individuais. É evidente, porém, que as decisões tomadas em sede de ação popular podem ter reflexos sobre posições subjetivas. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 545)
Perante estes benefícios que os instrumentos de tutela coletiva brasileiros trouxeram àqueles que, tempos atrás, apenas titularizavam direitos como enunciados abstratos, a carência de melhorias nestes dispositivos tende a ser olvidada. Tal carência será, a seguir, denunciada.
